近年来随着经济信息化、软件化的发展，商业秘密的法律保护再度被新技术的浪潮推上了日程。但我国目前还没有专门的商业秘密法，主要是通过反不正当竞争法、民法通则、行政法、刑法、劳动合同法、公司法等法律来共同保护商业秘密。这种分散的立法模式导致了各个法律之间的不协调，不能对商业秘密的概念、范围、属性、救济措施等有关问题进行全面统一的规定。这种立法上的不统一，必然会导致执法上的不统一，进而影响执法的力度，也不能切实有效地保护商业秘密合法持有人的利益。
一、我国商业秘密民法保护中存在的问题
（一）没有明确提出商业秘密权
商业秘密的权属性质长期以来存在争论，到目前为止，商业秘密作为一种知识产权，具有财产权属性，已为国际公约和世界上很多国家所认可，但长期以来，我国都未明确将商业秘密提高到知识产权的保护高度。TRIPS首次明确将商业秘密列为知识产权保护范围，明确了商业秘密的知识产权属性。在美国司法判例中，早就确定商业秘密的财产权属性。日本是通过《不正当竞争防止法》来保护商业秘密的，在日本的司法实践中，商业秘密早已被作为知识产权来加以保护。我国法律长期以来对商业秘密的认识有失偏颇，认为它只是一种契约关系和竞争手段。没有明确规定商业秘密的知识产权属性，对商业秘密的保护也就达不到知识产权保护的高度，导致我国商业秘密的法律保护力度不够。
（二）构成要件模糊，保护范围较窄
我国《反不正当竞争法》将商业秘密的保护范围限定为“技术信息”和“经营信息”，这与TRIPS规定的“未公开信息”相比，范围过窄。①商业秘密的种类在现实生活中相当复杂，法律将其范围限定过窄，也不利于对商业秘密的保护。像美国、日本等发达国家和我国台湾地区，都对商业秘密采取了概括和列举的方式进行界定，尽量扩大商业秘密的涵盖范围，对商业秘密的构成要件也进行明确界定，此举有利于司法实践中对侵害商业秘密行为的认定，明确原被告之间证明责任的分配问题和证明的深度。②我国的《反不正当竞争法》制定于1993年，在当时是符合相应经济发展状况和国内现实情况的。但18年后的今天，还用以前的标准来规范今天的行为，显然已经不合时宜。我国应当扩大对商业秘密的保护范围，使之不再限于“技术信息和经营信息”，TRIPS中规定的“未公开信息”的提法值得借鉴。
（三）没有规定商业秘密善意取得制度
虽然国内外立法及国际公约对第三人侵犯商业秘密行为立法的表述方式不同，但都在商业秘密的立法中，引入了善意取得制度。笔者认为，商业秘密善意取得的构成要件，应当有以下三个：（1）第三人不是从商业秘密权利人处直接获得的商业秘密，且转让该商业秘密的持有人并不享有转让该商业秘密的权利；（2）第三人应为善意；（3）第三人已经支付了对价。目前我国法律仅规定了第三人应为善意，而对第三人是否应该支付对价，第三人在善意取得的前提下，如果知道转让人是非法转让该商业秘密时，是否有权继续披露、使用或转让该商业秘密等，则没有进一步规定。因此可见，我国商业秘密立法中，对善意取得制度的规定是不完善的。
（四）民事救济手段不完善
依据TRIPS第三部分中的“知识产权的实施”规定要求，世贸组织成员在针对侵害商业秘密的行为，对国内外商业秘密持有人合法权益采取法律保护时，应达到以下标准：第一，完备性。建立事前预防措施，比如增加保密审理规定、增设即发侵权救济；建立事后补救措施，比如损害赔偿制度等；以及建立便于保护权利人的证明责任分配制度相结合的法律保护机制，这些制度在美国与日本均已确立。第二，有效性。商业秘密的合法持有人能通过这一机制对其利益进行有效保护，以便及时防止侵权行为的发生，或者防止损害结果进一步扩大。美国与日本还确立收缴侵权工具、销毁侵权产品等销毁消除请求权制度。但是，我国现行法律中保护商业秘密的措施还不能达到以上标准，体现在以下两方面：第一，没有事前的保护措施。我国现行法律对商业秘密合法持有人的保护措施都是在侵害行为发生后，甚至是损害结果产生后才能采用，这一事后补救方式显然不能充分保护商业秘密合法持有人的利益。我们知道，一项信息失去其秘密性后，不但会失去它作为商业秘密的要件，使持有人的利益不能再依法受到保护，而且还会使其流入公共领域，使持有人的竞争优势削弱，甚至荡然无存。第二，事后的保护措施也不完备、可操作性不强。美、日等世贸组织成员国都允许商业秘密的合法持有人采取多种措施保护其商业秘密，我国现行法律中对商业秘密合法持有人的利益所采取的唯一保护手段，只是侵害行为导致损害发生后的损害赔偿。由此可见，我国法律规定的商业秘密被侵犯后的救济措施，不仅种类单一，而且在实际操作上也不易把握。这就导致了商业秘密合法持有人的利益不能得到切实有效的保护③。并且我国法律对被侵权人所遭受到的损失是以侵权行为人在侵权期间所获得的利润来界定，并没有就被侵权人所遭受到的损失予以界定。在侵权行为人未获得利润的情况下，即使被侵权人遭受的损失较大，也不能得到赔偿。因此，不管在哪种情况下，被侵权人所遭受的实际损失都是不易完全得到赔偿的，这与保护商业秘密的立法宗旨是相悖的。
二、商业秘密民法保护的理论分析
商业秘密是一种技术上或经营上的信息，这种信息由商业秘密特定持有人，以信息管理的方式保持其秘密性。知识经济时代是信息高度发达的时代，并非所有的信息都受法律的保护，法律之所以保护作为商业秘密的信息，其理论依据主要是产权理论、合同理论、侵权行为理论、反不正当竞争理论。合同理论、侵权行为理论、反不正当竞争理论可以统称为义务理论。
（一）义务理论
保护商业秘密是为了维护经济交往中的诚实信用原则和正当竞争秩序，诚实守信和公平交易是商界的生命和精神，无论是基于合同法理论、侵权行为法理论、还是以反不正当竞争理法理论为依据来保护商业秘密，其主要目的都是维护商业道德和正当竞争④。早期的英美法系国家以及大陆法系国家，理论界与司法实务界一般都认为商业秘密是一种对人权、相对权，因此，早期的商业秘密法律保护理论都是以合同法理论为基础的。合同法理论的本质是，以违约责任预防和制裁侵犯商业秘密的行为，并要求商业秘密权利人的相对方履行忠诚义务，保证这种忠诚义务即使在该雇佣关系结束后，或其他保密关系结束后仍然存在。但保护商业秘密的合同法理论是有局限性的，它无法对抗第三人侵犯商业秘密的不法行为，甚至在一般的雇佣关系中，该理论也存在着很大的局限性。破坏保密关系的侵权行为法理论是美国商业秘密法律保护领域曾经较为流行的理论。该理论认为，泄露或使用商业秘密而破坏保密关系是一种侵权行为，侵权行为人应当承担侵权责任。美国1939年的《侵权行为法重述》部分地接受了侵权行为理论。该重述第757节规定：任何人泄露或使用他人因信任关系透露给他的商业秘密而构成失信的，应向该他人承担责任。该理论的特点是：较少重视商业秘密的财产属性以及应当保密的信息等问题，而将注意的焦点集中在商业秘密泄露时有关当事人之间的个人关系上。
从二者依据的事实的角度分析，侵权行为法理论和合同法理论并无不同，即两者都要求保密关系的存在。但两者要承担法律责任的方式是不同的，前者要承担侵权责任，后者则要承担违约责任。在惩治侵犯商业秘密行为方面，侵权责任与违约责任相比，显然侵权责任的制裁更有力度。因为除了使用禁令、损害赔偿责任之外，根据破坏保密关系的侵权行为理论还可以对违法者处以罚款。侵犯商业秘密的法律保护问题原是民法研究的对象，但随着市场经济的发展，各国逐渐把侵犯商业秘密的行为作为一种重要的不正当竞争行为加以规制。反不正当竞争法理论主要以大陆法系的德国、日本和我国为代表。大陆法系的反不正当竞争法理论是通过侵权责任加以维护的，这与侵权行为法理论有异曲同工之处。但二者又有不同之处，侵权行为法理论存在极大的局限性，因为它过分依赖保密关系的存在。反不正当竞争法理论却可以突破这种局限，因为反不正当竞争理论的前提是反不正当竞争权的存在，而不是保密关系的存在。
（二）产权理论
在商业秘密的保护领域中，20世纪50年代产权理论逐渐占了优势。司法实务和理论界大都认为：商业秘密是某种知识产权或者某种无形产权，应对商业秘密给予产权化的法律保护。在英美法系的衡平法司法中，⑤产权理论经历了一个多世纪的发展，终于被1979年的《统一商业秘密法》和1981年的《保护秘密产权法》所接受。在国际领域，国际商会（ICC）在20世纪60年代首先视商业秘密为知识产权。20世纪70年代，世界知识产权组织所草拟的各种知识产权示范法都规定了商业秘密法律制度，到20世纪90年代，TRIPS明确规定了“未公开信息的保护”问题。目前，产权理论在商业秘密法律保护领域，已为多数国家所接受或默认。
在商业秘密保护领域，大陆法系国家曾经一度拒绝产权理论。但随着全球经济一体化和世界信息化发展的影响，司法实务界已在司法实践中对商业秘密提供了产权化的法律保护，但是理论界还存在不能完全接受产权理论的现象，原因是，这种新的产权理论与大陆法系已有的根深蒂固的物权理论之间存在着一定的矛盾与冲突。传统物权理论以“排他性不足”来否定商业秘密的产权属性，这显然是不合适的。随着时代的发展，在信息化社会里，商业秘密产权理论的建立，不应拘泥于传统所有权的理论基础，因为我们面对的对象是技术信息和经营信息。20世纪90年代，关贸总协定的一百多个成员国在乌拉圭进行的谈判中达成了TRIPS协议，该协定特别将商业秘密保护纳入了知识产权的保护范畴，专门规定了“未公开信息的保护”问题。目前大陆法系国家已逐渐接受了产权理论。产权理论在商业秘密保护领域的最终确立，使商业秘密的产权属性更加明确，这为商业秘密在商业实践中提供了发展的理论空间，也使得侵犯商业秘密的法律救济途径更加广泛，既可以适用侵权责任，也可适用合同责任，从而使商业秘密法律保护的范围从合同相对方扩大到第三人，增强了商业秘密的法律保护力度，完善了商业秘密的法律保护。⑥世界《知识产权协定》对商业秘密的界定，既符合了信息社会化和经济全球化的发展趋势，也推动了大陆法系国家商业秘密产权理论的发展。目前，无论从国际上还是各国内来看，尚没有一种理论能够完全解决商业秘密的保护问题，在立法和司法实践中都是受各种理论的综合影响。
商业秘密保护大体都受着产权理论和义务理论的支配。其中的产权理论反映了商业秘密的经济利益，反映了商业秘密的法律保护有利于促进技术发明和技术革新，从而能促进产业竞争，提高社会生产力，并最终有利于社会经济的发展；义务理论则反映了工商业活动中尊重他人的秘密信息、信守合同和公平竞争的道德准则，有利于维护市场经济竞争秩序。在司法实践中，由于涉案的商业秘密信息中的财产权和应尊重秘密信息的保密性义务的存在，法院会以产权理论和义务理论两个截然不同的原则，作为审理商业秘密案件的理论基础。在适用产权理论原则时，法庭要考虑，被侵犯的商业秘密信息是否具有足够的秘密性和价值性，以判断是否可将其视为私有财产；在适用义务理论原则时，法庭主要是强调被诉的侵权行为人在获取有关信息时的具体情形，如果该信息是通过保密关系或不正当手段获得的，即使信息的秘密性还不十分明确，法庭也会强调其不得披露或使用该信息。在具体的案件中，可能会由于法院审理时强调的原则不同产生不同的审判结果。法院可能有时会侧重于义务原则，有时侧重于产权原则，但这两者并不矛盾。法院若从商业秘密所有人的角度来考虑，具体分析判断问题时，会对产权原则有所强调；而当法院侧重于商业秘密侵权关系，从侵权行为人的角度具体分析判断问题时，会对义务原则有所侧重。⑦
总的来说，商业秘密保护的范围，既不是仅由财产权原则决定，也不是仅由义务原则确定，而是多种利益综合平衡的结果。笔者认为，商业秘密是创造性的智力成果，鼓励发明创造，保护智力成果，是基于产权理论；维护商业道德和竞争秩序是基于义务理论。鼓励发明创造，保护智力成果与维护商业道德和竞争秩序，这两者之间是权利义务的统一，在不同时期，不同情形下，司法实践可能会侧重前者或后者，但不能偏废。
三、我国商业秘密民法保护的完善
（一）明确界定商业秘密的知识产权法律属性
商业秘密的属性问题，不仅关乎商业秘密保护的理论基础，而且也是明确商业秘密法律保护的依据、方式、责任承担、保护程度以及整个法律制度设计的关键性问题。它是确认其构成要件的核心依据，在立法和司法实践中都具有极其重要的意义。商业秘密的知识产权属性在TRIPS中有明确规定，我国现行法律虽然没有明确规定知识产权的法律属性，但《刑法》已将商业秘密犯罪纳入侵犯知识产权犯罪中。事实上，我国已承认商业秘密属知识产权范畴。我国已是WTO成员，承诺遵守TRIPS的各项规定，因此，将商业秘密作为一种财产权纳入知识产权法律保护体系是应当在立法中明确的。
（二）明确商业秘密的善意取得制度
第三人侵犯商业秘密行为的善意取得制度，是一项重要的保护商业秘密交易安全的制度。美国法律规定，若第三人支付了对价，或者商业秘密状态已被改变，导致第三人承担不公平责任，那么善意第三人就不用承担责任。其中，对价是衡量第三人是否善意的标准，但不是标准的全部。日本法律也明确规定，若第三人是通过正当交易获取商业秘密，则可以使用或者披露。从国际立法来看，第三人有权通过多种方式对商业秘密进行披露或使用。但是，若第三人是通过较低价格，或无偿获得商业秘密，即使第三人主观上不是故意，或主观上无重大过失，在使用或披露时也应当附条件。比如在接到侵权通知之后，立即停止使用等。目前，对于侵权的具体种类我国法律规定得还不够明确。我国法律对第三人的善意取得制度只规定了第三人应为善意，但是对第三人是否应当支付对价，以及在善意取得的前提下，如果知道第二人是非法转让时，是否还有权继续使用或披露，法律没有规定。因此，笔者认为，善意取得的规定，在我国商业秘密立法中应进一步细化。
（三）完善民事救济措施
1.增加保密审理规定。笔者认为，我国可以适当引入美国、英国与日本在诉讼过程中的保密审理⑧措施，诸如美国关于原被告双方的保密措施、法官和诉讼参与人的保密措施、证据和证人以及案件卷宗的保密措施，日本的私下审理制度等。此外，还应当注意引进违反该等规定时的行政、刑事处罚措施等，以确保商业秘密民事和刑事案件审理的有效性，从而避免商业秘密在诉讼过程中被公开。
2.增设即发侵权救济。即发侵权救济是TRIPS规定的最低要求（包括该协议第50条规定的“临时措施”要求）之一，也应当是我国司法当局有权采取的措施之一，因为它可以有效防止商业秘密侵权行为的发生，从而避免我国法院在审理潜在的或者即将发生的侵犯商业秘密案件中，因无明确法律依据来认定被告的行为构成商业秘密侵权，导致法院驳回原告诉讼请求的现象再出现。
3.完善证明责任分配的规定。我国现有的原告负责举证制度有失偏颇，原因是原告在自己已经被侵权的情况下，还需要承担沉重的举证责任，其又往往难以获取被告关于侵权行为的证据，因而无法得到法律的有效保护，将不利于对商业秘密的保护。日本的立法规定，在特殊情况下，诸如为了审查侵权行为，或者为了计算因侵权行为造成的损失等，法院可以责令被告举证。可以将该规定引入到我国商业秘密法当中。
4.确立收缴与销毁消除请求权。TRIPS第44条规定了停止侵害，第46条规定了销毁侵权产品和收缴侵权工具。可见，销毁侵权产品与收缴侵权工具，应当是停止侵害之外的其他侵权救济方式。从TRIPS第46条的规定来看，销毁侵权产品与收缴侵权工具，是消除侵害继续发生的物质基础，停止侵害是阻止商业秘密行为进一步发生的法律保障。从日本《不正当竞争防止法》、美国《统一商业秘密法》的有关规定看，都是将收缴与销毁作为停止侵害之外的独立的责任形式予以规定的。笔者建议：在我国商业秘密法中，应将收缴侵权工具与销毁侵权产品的性质确定为独立于停止侵害责任之外的民事责任，在形式上可规定为收缴与销毁消除请求权，实际上可以由双方当事人协商解决，这样更有利于当事人及社会资源的有效利用。
