一、中国法学从何处来———民族国家与市民社会的论争
“中国法学向何处去”的命题长期为理论法学界所关注和研究。然而，仅仅把眼光投到“向何处去”，却忽略了自己“身在何处”，那么所描绘出来的“法律理想图景”难免有镜花水月之嫌。探讨“向何处去”固然重要，但这毕竟是一个带有先验性质的理论问题，其更多地在法律现代化的背景之下，关注西方法学观念的移植与制度运作。但“中国法学向何处去”的一个前提性问题是“中国法学从何处来”，而这是基于自身所处某个特定时代的基本历史和社会背景，来回应“这样的一种移植是否可能”的话题，并且可以为“向何处去”提供切实的路径选择。因此“，从何处来”的话题同样应该引起足够重视。《叙事》一书就“从何处来”提出了自己的见解，这些思考成果具体表现在其研究法治的进路上。书中基于民族国家与自由的关系这一逻辑起点，认为市民社会和民族国家都是研究“国家—个体”关系的具体思路，但是出于历史原因，在法律改革之初的中国，市民社会发展极度不成熟，加之受到近代世界民族国家体系的冲击，所以民族国家相对而言更加符合中国近代社会转型当中法律变革的实际情况。[3](2-4)根据这一进路我们不难发现，《叙事》主张市民社会的思路不符合当时中国社会发展的原因，源自于中国以家族为基本单元的传统社会制度长期对个体自由的压制，而近代西方文明对中国的冲击又加重了这种压制性。鸦片战争以来，伴随着西方文明的冲击，传统的华夷之辨也为新的民族观念所取代：“落后就要挨打”的思维激起了对外抗争，“救亡图存”成为贯穿近代中国的主题，构建民族国家则成为整个现代化过程的主流意识形态。在这种情况下，法治被纳入中国社会整体的现代化进程之中，成为“西学东渐”的一个鲜明特点，并构成中国走向现代化的产物和国家“现代性”的标志。因此，《叙事》指出，在形成社会的同时形成国家，或者通过社会组织的建立来重建国家的制度，是晚清社会思想史的主题。加强国家的力量和加强社会的力量在这里是一个问题的两个方面，它们都依存于适应国际经济体制和政治体制的基本目标。[3](导论3)而在这种强势的民族主义支配下，民族国家试图强化国家权威和加强社会控制，传统的“普天之下，莫非王土”观念在一定程度上开始了现代意义的复归，而随着民族主义情绪的激发，国家形式也从过去单纯意义上的族群（Ethnic）国家向现代的民族（Nation）国家过渡。[3](34)这种由社会精英所力倡的自上而下的推进现代化的进程，也是民族国家走社会理性化治理道路的过程，虽然这条道路易为民众接受，却在客观上约束了个体自由的实现。英国学者安东尼•史密斯将这种民族国家归纳为“族群的‘民族国家’模式”，认为族群成员对其文化的尊崇远甚于对法律的信仰。[4]这种逻辑首先认为，东方族群式的民族国家，对于自由和法治的压制性是与生俱来的，个体对族群存在天然的服从；其次，东西方民族国家的属性在实质上并不完全等同。西方的民族国家是因市民社会和资本主义自由竞争而产生的，属于原发性质，中国的民族国家建构则是西方殖民扩张浪潮之下的结果，属于后发性质，市民社会的建构同步甚至晚于民族国家的建立。在这种语境下构建的民族国家，必然糅合了西方的权力运行模式和本族群特色的社会运行模式。因此从理论上说，《叙事》中所称的压制力固然来自于外部的国家权力运作，但这往往更是本国民众对于国家的天然服从的结果。然而，法治始终是作为西方视野下的国家的有机组成部分或权力的正当性依据。对于族群式的民族国家而言，引入法治进而建设法治国，就是意味着法律要被置于本族群的文化价值观之上。法律不仅要被良好地服从，还要被普遍地信仰，甚至要成为新的文化价值观。从这个意义上来说，中国从晚清开始的现代化的终极目的，是借助构建近代民族国家的路径，摧毁个体对于族群天然、自愿、无条件的服从，使他们从臣民变为公民，而《叙事》此部分的逻辑缺陷也恰恰在于这里。首先，它仅仅是看到了民族国家压迫个体自由的一面，但这样的压迫本身是具有否定自身的内在矛盾的，正因为如此，在东方实现个体的自由才能成为可能；其次，民族国家与市民社会两种研究进路事实上并不矛盾：建构民族国家是相对于消解传统国家而言的，培养市民社会是相对于对抗政治国家而言的。当然，民族国家的研究进路有力地证明了法治以及罪刑法定本土化困境的产生具有同一性，即自由在本土化的过程中受到来自东方族群式民族国家的固有压制，这对探讨近代中国法律变革和法治建构有着重要意义。然而，随着社会的急剧变化，在讨论当下中国法治及罪刑法定本土化现状时，更需加以关注的是市民社会的研究思路：这不仅因为实现个体自由已经成为当今社会的共识，而且随着中华民族整体之民族意识的增强，中国实际上也已经走到了族群式民族国家与公民式民族国家两者的临界点。[5]在当代，真正建立法治的一个更为困难的问题，恰恰是对于法治本身的认识。
二、寻求形式法治与实质法治的自然和谐———对法治本身的认识
如何认识法治本身？这个“斯芬克斯之谜”引起西方理论法学界的长期争论。《叙事》也反映了这一争论，并采纳了哈耶克、德沃金、罗尔斯等“法治是实现自由主义的承诺”的立场。[6]在这一立场的指引下，书中通过描绘德国法治国（Rechtsstaat）的发展历史，试图向读者说明，在民族国家影响下的法治，表现出与西方自由主义法治思路的截然不同。这种意图通过理性化治理来实现自由的法律治理模式，由于理性化与自由所存在的天然紧张，本身就很难实现普遍意义上的自由；而且，随着从实质法治滑向形式法治，以法治国为代表的理性化治理模式将很有可能导致极权主义的产生。然而，《叙事》在这里的逻辑论述存在着几点不足之处。首先，书中并没有充分说明德国“法治国”模式最终会通向纳粹统治的根本原因；其次，法律实证主义为什么产生在具备浓厚自由主义色彩的英国，却在德国引发极权统治，书中同样语焉不详；最后，按照马克斯?韦伯“（法理型权威）基础是人们对于被制定的法律的信念，统治者权威的根据就是法律”的理论，[7]普通法法治与德国法治国两种模式均属于法理型权威的范畴，但是普通法法治并未产生极权主义统治的原因，也没有充分解释清楚。这就说明，极权主义的产生，以及统治者借助法律的名义实行对个体自由的限制，并冲击法治根本价值的原因，并不全在于书中所认为的理性化治理方式和个体自由之间存在着无法调和的紧张。而且，在武断地认为法律实证主义视野下的理性化治理及其衍生的法治国模式并不能保障个体自由之后，《叙事》转而简单地认为自然法传统下的普通法法治真实保障并实现个体自由的主张，这种带有浓厚浪漫主义色彩的论述逻辑，显然有以偏概全之嫌。在这样的叙述中，我们不难看出，过分强调法治的形式性，为强化某一种权威而取消法治本身应有的公平正义以及自由价值，这样的纯粹理性化治理极易趋向专制独裁，走向民主和自由的反面。那么，同样属于严格意义上理性化治理模式的普通法法治，又为什么能够切实保障个体自由的实现呢？这当中存有两个重要原因：一是英国属于公民式民族国家，本身具备浓厚的个体自由意识；二是该模式充分吸收了英国本土的习惯法，其既不同于亚里士多德的“理性之治”，也不同于孟德斯鸠分权制衡的法治模式，而是“盎格鲁-撒克逊乡土观念的一次总爆发”。[8]这就让形式法治与实质法治实现自然和谐奠定了基础。基于此，我们不难得出一个初步的认识：理性化治理本身并不会影响个体自由的实现，关键在于这种理性化治理本身的目的。如果其目的是为了实现个体自由，法律只是实践个体自由保护的结果，并在实践当中不仅重视法治本身的实质价值，也重视法治实现的形式价值，那么这种带有自由主义色彩的理性化治理下的法治就是实现自由的技术；如果其目的在于维护某种政治势力的统治秩序，在实践中剥夺或者歪曲法治的实质价值，法治的形式价值也会得不到根本保障，那么实现的就不会是个体的自由，而是自由的反面。为此，至为重要的是实现形式法治与实质法治之间的自然和谐。那么，中国能否移植并建构类似于英国的普通法法治模式呢？作为典型的族群式民族国家，中国传统上就缺乏“天命”那样的超然性观念。民间的多神主义充分反映了权力在三界的畅通无阻，说明中国社会长久缺乏自然法观念传统，加上近代以来重构民族国家和重塑社会形态以实现现代化的共同要求，不可避免地使得法治（ruleoflaw）演变为“依法治国”（rulebylaw）这一带有浓厚实证主义色彩的理论。另外，在近代的社会变革中，法治承担了太多原本不属于自身的现代化因素，其本身的实质价值被改造甚或消解。这种缺乏了实质价值指导的形式法治成为各种政治力量渴望操纵的社会控制工具。在“一切为了现代化”或者“一切为了革命”的话语之下，法治自始至终都带有强烈的形式特征，并从属于现代化这一总体规划。在这一话语之下，民族国家对着眼于个体自由的法治所具备的压制性，得以无遗地展现出来；与此同时，因抽去法治自身价值而变异了的法律实证主义也在大行其道。就这点来说，《叙事》高度评价自由主义法治，并强调法治是自由的技术，这样的结论对于中国来说是十分有益的。如同德国在二战之后对“法治国”进行重新建构一样，我们在告别革命之后，应该做的不仅是要重新审视法律制度本身，更是要开始重视法治本身的价值内涵。随着中国走向公民式民族国家，国家对于个体自由的天然合理的压制已经逐步褪去，这正是我们重新认识实质法治的良好契机：缺乏实质价值的形式法治仅仅只是社会控制的工具，其并不能有效保障个体自由；而缺乏形式价值的实质法治，则无法将保障个体自由落到实处。只有真正意识到公平、正义、自由等法治价值对于中国社会的巨大促进作用，在进行精致的程序建构的同时充分发掘英国式普通法法治以及德国式法治国模式两种理性化治理的合理内涵，为当前建设社会主义法治国家提供有益的资源，才能实现形式法治与实质法治两者的自然和谐，在现代中国实现个体的自由也因此真正成为可能。
三、尽善解释刑法及罪刑法定原则
社会功能的思考———罪刑法定本土化之困境与反思《叙事》认为，罪刑法定原则作为法治在刑法当中的体现，沟通了刑法与自由之间的桥梁，是刑事领域的自由技术，这个观点本身没有疑问。不仅如此，罪刑法定立足于一国的宪政秩序，本质上是一种规则之治，代表着通过法律的社会治理，不仅引导和支持着国家权力的行使，也是使权力得以正当化和合法化的机制和过程。[9](18)关于罪刑法定对于法治的重大意义，学界已有很多注解，在此无须赘述。但是，罪刑法定原则的确立并不意味着其能够彻底贯彻到刑事司法活动当中。根据司法实践当中出现的一些颇具争议的案件，如辽宁的刘涌涉黑案、河北裘国军上访获刑事件、广州孙志刚案、河北广平聂树斌案以及上海的肖永灵案等，《叙事》总结了罪刑法定本土化的观念性困境和规范性困境。其中，观念性困境在于刑事司法定位不当，刑法观念过度意识形态化；宪政秩序缺失，法治与罪刑法定的联系并不密切；实质性的社会危害性概念过于笼统，与罪刑法定的权利保障价值要求不相适应等。而规范性困境则在于，当前的犯罪构成体系并不能适应罪刑法定的自由价值；在刑法解释学上随意进行扩大解释甚至类推解释。在规范性困境当中，对整个刑事司法最为迫切的问题，应是如何使刑法的施行确切符合罪刑法定原则的问题。为了解决这个问题，学界主要有规范解释刑法和创立刑事判例制度两种思路。出于对现实司法实践法官能否切实做到“尽善”解释刑法的担忧，《叙事》认为罪刑法定本土化的出路正是在于判例制度的建构，于是其主张建立最高人民法院和高级人民法院的两级刑法判例制度。这一建议尽管在学界有不少支持的声音，但是判例法对于罪刑法定主义而言，或多或少有其不足之处；尤其是在“法官造法”的问题上，并不能因为当前司法解释存在突破法律规定的情况，就可以确认法院有创立判例法的权力，这是对不合理现象的合法化。[10]至于刑事判例制度的实现，则只有在判例法制度的建构与宪政秩序、罪刑法定的实质内涵与国民的预测可能性等实现和谐融合之后。在此之前，使罪刑法定落到实处的方法，只能是立足于当前的刑法领域，尽善地规范地解释刑法。这个观点也为张明楷教授所主张。他认为，法律的落实需要预测可能性的实现，这就要求司法机关对法律进行“确证”；甚至成文刑法也只是“表面的”法律，事实上只有经法院判决确证后的成文刑法，才是真正的法律。[11](39)至于影响法官“尽善”解释刑法的因素，其自身对法律及其精神的掌握只是其中一个，更重要的是整体司法制度的良性运行和浓厚法治氛围的存在。因此，更加重要的因素，乃是社会整体对于刑法价值的良好认知，以及政治上宪政秩序的真正建立。这正属于《叙事》所归纳的观念性困境范畴，即宏观层面宪政秩序对罪刑法定原则的关键指向。罪刑法定的真正落实呼唤宪政秩序。正如陈兴良教授所断言的，某一刑法是否真正实行罪刑法定原则，关键是要看这种刑法是否建立在宪政基础之上；[12](131)反之，缺乏宪政秩序，罪刑法定极易成为一纸空文，这时取而代之的就是犯罪的实质性概念，亦即社会危害性。相比起法益的概念，社会危害性的判断标准并不是客观的，并不是由刑法明文规定的，而是当局的主观认定或是国民的一般道德感情的判断。因此《叙事》主张社会危害性是罪刑法定的坟墓，在某种程度上是可取的。而且，不经程序掌控的实质性的犯罪概念往往违背罪刑法定保护法益、保障人权的本质属性：具有社会危害性的行为不一定就具备违法性，违法的行为并不一定就具备抽象层面的社会危害性；而且，社会危害性的含义本身具有功利色彩，并带有统治阶级的主观意志。在这样的情况下，刑法常常变成极权主义者整肃异己、维护统治的政治手段。不仅如此，对法治本身价值的模糊认识，人们仅仅把刑法作为统治阶级实行专政的工具，而法官在刑事司法中则更多依赖犯罪的社会危害性概念并单纯根据主观罪过出入人罪：这些又会对罪刑法定原则本身产生进一步的破坏。因此我们也就不难理解，为何在在理性化治理模式发生异化之后的纳粹德国，会在刑法中取消罪刑法定、修改犯罪概念并采用类推制度；又为何在那个特殊的年代，德国刑法学者F.schaffstein会提出犯罪的义务违反说，认为“犯罪的本质与其说是法益的侵害，不如说是义务的违反”。[13](56)而深受苏联刑法学理论影响的中国刑法，其中遗留的政治色彩依然十分浓厚，“服务大局”、“社会维稳”等政策要求常常搁置罪刑法定主义，这对个体自由的保护存在一定程度的不当影响。正如周少华教授在《罪刑法定在刑事司法中的命运》中对肖永灵投寄虚假炭疽杆菌案的评论那样，“保护社会”、“维护秩序”等都不能成为逾越法律的正当理由，刑罚权的发动必须依法进行，否则就有可能对个人权利构成威胁，并损害刑法的权威。[14]这个观点中肯地指出了当前刑事司法亟待解决的意识形态浓厚的问题。那么，我国罪刑法定本土化的出路究竟在何处？反思百余年来，尤其是新中国建立以来法治以及罪刑法定的变迁，我们不难看出，出于意识形态的考虑，在很长一段时期内我们仅仅将刑法视为无产阶级专政的工具，抛弃了那种认为“刑法乃以实现法律正义为最高目标，不应纯然成为维系统治权的工具或打击反对者的强制手段，这是现代政治应当遵循的基本伦理”的观点。
这在建国初期确实起到维护新生人民政权的作用，但随着社会的进步和对法律本质认识的加深，这种观念已经不符合当前中国的实际情况。对于刑法问题的思考，已经不能局限在单纯的政治和意识形态上，而是应当考虑社会价值取向与基本人权和自由的实现。如前所述，社会价值的多元化，注定刑法不可能为保护某一种价值而打击某一种价值。刑法的真正作用，在于保护社会不同价值群体所共同主张的利益取向，比如公民的生命健康权、自由、财产权利和民主权利等等。我们应该清醒地认识到，落实刑法的重要措施，是在保护社会利益的情况下正确把握好法律的分寸，努力区分法律问题与政治需要、道德诉求之间的界限，努力做到保护社会整体法益和嫌疑人的正当权益的协调统一，使得司法机关的活动都符合正当程序以及罪刑法定的要求。刑法之所以具备谦抑性，又或者“结果无价值”理论的兴起，都是出于这方面的考虑。当然，通向法治以及罪刑法定本土化理想愿景的道路还是要经历相当长一个过程的，而这个使命归根结底，将落在我们法科学生的肩上，并需要我们为之不懈努力。正如耶林所提示我们的那样，为权力而斗争不仅是伦理层面上的自我维护行为，而且是一种对个人和集体的义务；与此同时，人们加入斗争的行列也将是拯救自己和他人的唯一途径，从而将为权力而斗争的动机与理想上升到了人格与道德的自我维护，并达致协力实现权利理念的境界。[15](8、71)总而言之，《叙事》面向刑法本土化的视野，在自由、法治、罪刑法定等方面做出了一个有益的尝试，其围绕着罪刑法定原则在中国社会的适用，通过刑法哲学与规范刑法学、法理学、社会学等方面进行综合思考，形成了一些富有启发性的结论，这是值得充分肯定的。
作者：于浩 陈肇新 单位：中国人民大学 西南政法大学
