附条件不起诉是一项在德国、日本、荷兰、美国和我国的澳门和台湾地区等国家或地区刑事诉讼法中普遍存在．同时也深受司法实务部门青睐的现代刑事司法制度。虽然我国刑事诉讼法及相关司法解释中并无附条件不起诉的明确表述，但检察机关仍然可以从《刑事诉讼法》第142条第2款中的酌定不起诉制度中寻找其适用依据。
由于附条件不起诉具有能够体现宽严相济刑事政策、能够实现特别预防之目的、符合诉讼经济的要求等方面的独特优势．同时基于各地检察机关在适用附条件不起诉方面还存在较大差异．故此．应当在刑事诉讼法中将其制度化体系化，并且对其予以积极提倡一附条件不起诉应归属于酌定不起诉在境外刑事诉讼法理论及司法实践中．附条件不起诉大致可以分为以下三种类型：…第一．消除损害型之附条件不起诉即犯罪嫌疑人向被害人支付财产或向公库缴纳一定之金额．属民事或公法上填补损害归还不当利得之性质．并非刑事制裁．此种型态之附条件不起诉具有刑事和解中的调解色彩第二．社区服务型之附条件不起诉．在采取开放性、不涉及拘束人身自由的前提下。犯罪嫌疑人出于自愿．向指定之公益团体或社区提供义务服务第三，保护观察型之附条件不起诉．在采取开放性、不涉及拘束人身自由的前提下．为保护被害人安全或预防再犯之目的．犯罪嫌疑人自愿接受完成戒瘾或精神治疗或遵守检察官指示之事项近年来．随着附条件不起诉研究的深化．
我国一些检察机关也积极借鉴境外先进理论经验．开始了附条件不起诉的试点工作．如宁波市检察机关推出一项被媒体称为“以善代刑”的做法．即让轻微犯罪嫌疑人做义工，以考察其悔罪表现，再决定是否起诉。而我省新密市检察院也进行了附条件不起诉的试点，只要是轻微刑事案件．如果认罪态度好．就可以去做交通协管员或义工。
如果表现好，检察院将不再起诉，犯罪嫌疑人将免去牢狱之灾。由于我国《刑事诉讼法》规定检察院决定不起诉的案件仅限三种类型：法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉附条件不起诉在法典中缺乏统一的制度性规定．故此上述试点工作似乎有“违法性试验”的嫌疑。但正如德国法哲学家卡尔拉伦茨所称：“在语言用法上，不同语句常被同义使用．相同语句亦时有相异之内涵．当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时．通常可由其使用脉络推知．由上下文脉络可以确定某段文字应作何解释．是法律之意义脉络亦有助于个别字句之理解。具体情况下究竟应考虑何种可能性，惟有视其为规整之部分，方能获悉个别法条之意义。”我国《刑事诉讼法》第142条第2款设置了酌定不起诉制度：“对于犯罪情节轻微．依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。人民检察院可以做出不起诉决定。”尽管从字面意义上来讲，附条件不起诉似乎和酌定不起诉制度大相径庭．但依照法律解释之原理．附条件不起诉完全符合酌定不起诉的成立要件．因为附条件不起诉也是针对情节轻微的犯罪．而情节轻微之具体认定时．当然也应当考察包括悔罪表现在内的一系列罪后情节．故此检察机关让犯罪嫌疑人做义工并将其作为情节轻微的具体表现，并不违背刑诉法之规定。同时，如果说酌定不起诉之行使体现了检察机关的自由裁量权的话．而附条件不起诉则是这种自由裁量权的最直接的表现方式。
故此．检察官固然不能从法定不起诉或者存疑不起诉中为附条件不起诉寻找适法依据．但却并不妨碍其可以发动脑筋，悉心开挖解释《刑事诉讼法》第142条第2款中的酌定不起诉制度．从中发现端倪．合理定位酌定不起诉和附条件不起诉的关系．将附条件不起诉解释为酌定不起诉的一种特殊形式。就此而言，宁波及新密检察机关附条件不起诉之适用，完全符合酌定不起诉的主旨易趣．其适用的合法性依据也是毋庸置喙的。二附条件不起诉之制度构建正如前文所称．附条件不起诉属于特殊类型的酌定不起诉，并且具有独特的理论价值．故此．附条件不起诉完全具备了法律制度所应有的合法性及合理性。但是在具体制度层面上，我国刑事诉讼法律规范中并不存在严格意义上的具有法律效力的附条件不起诉方面的规范性文件而在司法实践中，检察机关在具体操作中往往是根据自己或者上级检察机关所颁布的“会谈纪要”或者“具体规定”等非规范性文件。因此，在我国刑事诉讼中．附条件不起诉无论是在“适用对象”、“考察内容”、“救济方式”等方面均无统一系统之规定。因而，具有针对性的制度构建也应当是附条件不起诉理论研究的应有之义。
(一)附条件不起诉的适用对象13本《刑事诉讼法》第248条规定，检察官依犯人之性格、年龄及境遇、犯罪之轻重及情状以及犯罪后之状况，认为无追诉必要者，得不提起公诉。[3]本文基本上认同该规定之精神，并从“犯罪人之事项”、“犯罪本身之事项”．以及“犯罪后事项”等三个方面对附条件不起诉的适用对象予以限定
1．犯罪人之事项．犯罪人之事项包括以下因素：(1)．-眭格”包括品行、癖性、习惯、健康状态、前科劣迹、初犯、偶犯、惯犯等。就“性格”因素而言，犯罪嫌疑人平常表现一贯良好，系初犯、偶犯等因素属于适用附条件不起诉的“利好因素”，而前科、惯犯等则属于排除适用附条件不起诉的“利差因素”。(2)“年龄”包括年轻、年老等。老年人犯罪及未成年人犯罪属于适用附条件不起诉的“利好因素”(3)“境遇”包括家庭环境、职业、人际关系等。职业稳定，人际关系良好等属于适用附条件不起诉的“利好因素”。
2．犯罪本身之事项．犯罪本身之事项，包括以下因素：(1)“罪行轻重”，包括法定刑的轻重、受害程度。本文原则上认为，只有应当被判处不超过三年有期徒刑的刑罚的犯罪才能适用附条件不起诉。(2)“犯罪的情况”．包括犯罪动机、方法、与被害人的关系、犯罪的社会影响等。犯罪动机恶劣。手段残忍，造成严重不利之社会影响的犯罪不得适用附条件不起诉
3．关于犯罪后事项．所谓犯罪后事项。主要在于考虑犯罪嫌疑人犯罪后心理状况、有无改恶从善之表现、有元逃跑与销毁证据、有无对被害人赔偿以及犯罪后社会情势之变化等等。犯罪嫌疑人认罪，悔罪态度较好，不致再继续危害社会，或者犯罪嫌疑人与被害人达成刑事和解，取得被害人的谅解等．都是检察机关适用附条件不起诉的重要影响因素。
(二)附条件不起诉的考察内容
适用附条件不起诉时检察机关应当设定一定期限在该期限内对被不起诉人分配一定的义务作为考察的主要内容。被不起诉人只有在满足了不起诉所附带的具体条件．即在不起诉考验期内履行了规定的法律义务之后．检察机关才能彻底停止诉讼程序．放弃对被不起诉人进行刑事追诉。对此，台湾地区《刑事诉讼法》第253条之2规定，检察官在适用附条件不起诉时．在一定期间内可以责令被不起诉人遵守或履行之事项有：(1)向被害人道歉；(2)立悔过书；(3)向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿；(4)向公库或指定之公益团体、地方自治团体支付一定之金额；(5)向指定之公益团体、地方自治团体或小区提供40小时以上240小时以下之义务劳务；(6)完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其它适当之处遇措施：(7)保护被害人安全之必要命令：(8)预防再犯所为之必要命令。借鉴台湾地区立法．结合大陆刑事司法实践，本文认为．应当对被不起诉人分配如下具体义务：(1)禁止从事某种职业、进行某种活动或担任某种职务；(2)禁止驾驶机动车；(3)进行对麻醉品成瘾及酒精成瘾的强制治疗；(4)对被害人的损失做出赔偿或者给予被害人补偿；(5)积极参加社区服务或者其他公益劳作：(6)禁止与伤害案或者性犯罪中的被害人聚会或者联系；(7)向被害人道歉；(8)向指定的公益团体支付一定数额的财物；(9)禁止出入酒吧、夜总会、网吧等特定场所。被不起诉人违背上述义务的。检察机关可以给予警告、变更义务，或者撤销不起诉决定提起公诉。被不起诉人在考验期内没有违背上述义务的．附条件不起诉就成为终局的不起诉处分．检察机关则不得再对被不起诉人提起公诉。
(三)附条件不起诉的制约机制
就其本质而言．附条件不起诉是检察机关自由裁量权的具体行使方式之一。为了防制检察官滥用职权，任意裁量适用附条件不起诉，故此应当在立法上设置内部制约和外部制约机制所谓附条件不起诉的内部制约机制．也称再议制度．即诉讼关系人或检察官自己．对检察官的不起诉或缓起诉处分或撤销缓起诉处分之决定，请求上级检察机关再行斟酌的制度。主要有检察官对自己所为之附条件不起诉处分．应依职权请求上级检察机关再行斟酌．简称职权再议．以及被告对检察官所做出的撤销附条件不起诉的处分不服．而请求上级检察机关再行斟酌，简称被告再议。我国刑事诉讼法应当引入这种再议制度，从而实现对附条件不起诉的内部制约。所谓附条件不起诉的外部制约机制也称强行起诉制度，即诉讼关系人不服检察官之缓起诉处分．经申请再议被驳回后．依法得向法院申请交付审判，以提供更多的救济途径。法院为交付审判之裁定时，视为案件已提起公诉。就外国立法例而论．若在申请有理由的情况下．德国刑事诉讼法规定由检察官提起公诉：而日本刑事诉讼法则规定由指定律师代替诉讼关系人等实行追诉．故交付审判被认为是检察官公诉独占之例外。由于在我国刑事诉讼法中．公诉案件中的诉讼关系人及其律师并不享有独立的追诉权．故此我国宜采用德国强制起诉模式．在申请被许可的情况下，由检察官提起公诉。
