古罗马法谚云:“所谓正义,不是关于实际规则的对或错。人类的正义,是要求同样的事情,按同样的规则来处理,而且,这种规则应能适用于一切人,适合于一切人与生俱来的本性”。社会公众对刑事审判的理解,最直观的就是看判决结果,也就是判断量刑是否准确。量刑的偏差或者失当,会导致当事人的不满和对立,甚至引起社会公众对司法均衡乃至法治建设的怀疑和动摇,对刑罚的目的之实现造成不良影响;相反,量刑正确,就可以有效地实现预防犯罪的刑罚目的。所以一个刑事被告人能否得到均衡的裁决,在某种意义上合理的量刑比准确的定罪更为重要。从当前的司法实践来看,职务犯罪案件中量刑过程中刑罚不当的现象比较突出,在一定程度上造成了对法律权威的破坏。
一、问题的引出:同样犯罪情节的不同判决———寻找量刑均衡
王某和梁某是某机关单位工作人员,王某和梁某都是某组的组长。在一起单位集体受贿的腐败窝案中,王某被查出受贿76000元,梁某被查处受贿61000元。法院通过对两位被告犯罪事实的审理,以王某具有自首、退赃情节,判处王某有期徒刑二年,缓刑三年;以梁某主观恶性相对较轻,犯罪情节轻微,且具有投案自首情节为由,依法宣告梁某犯受贿罪,但免于刑事处罚。刑罚,作为刑事责任非难的主要承载形式,它以对犯罪人科处一定法益剥夺为实体内容,体现了犯罪所引发的否定性法律评价与效果。量刑的公正规则体现在刑罚分配正义问题的正确解决上,量刑的制约对正义的实现显得尤为重要。〔1〕刑事法官运用自己的审判经验,充分发挥量刑自由裁量权是审判权的应有之意。但是司法审判必须以事先存在的一般的规范命题为前提,〔2〕如果法官过度的利用自己的刑罚价值观来影响量刑,就会导致不同程度的“量刑不当、司法不公甚至司法擅断,量刑的畸轻畸重”。〔3〕众所周知,客观性是法治所要求的重要价值,“恣意”与“分歧”则是建立理想法治所需要防范的现象。而对本案的判决鲜明的体现了这个问题。虽然,王某和梁某的受贿金额不大,但是考虑到正是他们的受贿行为给国家造成了数十亿元的经济损失,引起了社会的强烈震动,为此,中央领导还专门就案件的查办作出具体批示。从这个程度上,王某和梁某的受贿行为完全构成受贿情节严重。从刑罚的量刑实践来看,对于受贿犯罪而言一般将其犯罪情节分为两个类别:第一种情节是定罪情节,包括受贿手段,受贿数额以及因为其受贿行为给国家造成的经济损失和其他损失,根据这一类情节决定法定刑中的量刑等次;第二种情节是量刑情节,包括认罪态度、是否累犯、有否自首立功,由此决定在根据定罪情节决定的法定刑的格中从重从轻或者减轻处罚。对本案而言,从涉案金额来看,按照现行刑法的规定,两者都应该在五年以上十年以下这个量刑幅度确定刑罚。尽管两位犯罪嫌疑人都存在自首和退赃的情况,符合法定的可以从轻或减轻的条件,但是由于该案件给国家造成了巨额的经济损失,在量刑时至多对其予以从轻处罚,即两位涉案人员的最低刑应该为5年有期徒刑,根本够不上缓刑的标准,更谈不上免予刑事处罚了。而从宣告刑来看,对于情节相近的犯罪行为,一个判处有期徒刑,一个免于刑事处罚,也是量刑不均衡的表现。在当前刑事司法实践中,职务犯罪量刑不均衡的情况主要表现为三个方面:
1、减轻、从轻等量刑情节的认定标准过宽。在法定量刑情节方面往往不是从情节的正确认定来推导出合理的量刑,而是从量刑的需要来设置情节。其一,对定性的苛求很多成为变更量刑情节的“艺术”,立案时认定的犯罪数额往往根据量刑的需要,寻找一些枝节的理由被否定,变数额巨大为数额较大,从而影响量刑。其二,对自首的认定过于宽泛,绝大部分职务犯罪案件都被认定为有自首的情节,有些案卷材料中甚至没有自首的证据,仅凭被告人在审理中自说自话就认定为自首。在酌定的量刑情节方面则具有更大的自由裁量。《刑法》67条第一款规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或减轻处罚”,但在我国关于职务犯罪审判的司法实践中不只是从轻,基本上都给予了犯罪分子减轻处罚。因此,造成了职务犯罪案件审理中“送一个自首、降一档处罚”的现象。同时,绝大多数职务犯罪分子都因全部退赃、自愿认罪等情节,得到了从轻甚至减轻处罚,酌定情节基本上成为法官从轻或减轻处罚的“共识”。
2、法定刑的适用过轻。我国《刑法》刑罚体系的设置中,在一些量化的情节方面,情节与刑罚的弹性都比较大。在职务犯罪案件中,在某一个情节的量刑幅度内一般都适用最轻的刑罚。如《刑法》第383条对贪污罪处罚(二)的规定:个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。情节的跨度是五万元以上不满十万元,量刑的幅度是五年以上有期徒刑,这就给了法官很大的自由裁量权,只要在五万元以上不满十万元范围内,判处的刑罚一般都是五年。由于法定刑罚量刑适用弹性大,使法律监督也难以开展。
3、缓刑的适用比率趋高化。根据最高人民法院公布的数据显示,近年来,法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率,从2001年的51.38%递增至2005年的66.48%。一些基层法院甚至对数罪并罚的职务犯罪案件也已破禁适用缓刑。而对于未成年人这种对于缓刑制度适用更有意义的群体而言,适用缓刑率却只有10%左右。过高的缓刑率不但严重影响了检察机关对职务犯罪的查处力度,同时也严重削弱了刑法对于腐败分子的威慑力度。在一些机关之所以出现“前腐后继”的情况,与缓刑的过度适用是有关系的。从司法体制本身来看,职务犯罪量刑失衡主要原因是:1、现行刑法中关于缓刑和减刑免刑适用的实质要件的规定过于抽象,给予了法官过大的自由裁量权,这是职务犯罪出现量刑失衡的客观原因。根据《刑法》第72条规定,缓刑适用的条件是:(1)犯罪分子被判处拘役、三年以下有期徒刑;(2)根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致危害社会;(3)犯罪分子不是累犯。其中的第2条是缓刑适用的实质条件,但其规定笼统,属任意性条款,这使审判人员有较大的自由裁量权,易导致不当适用缓刑,甚至滥用。例如关于“悔罪表现”的认定,由于悔罪情节具有表面性和易于隐藏性的特点,对其判断又无统一科学的标准,难以真实准确把握。免刑的适用条件是犯罪情节轻微,亦属任意性条款,易出现判断上的偏差。有时法院适用缓免刑尽管不具有合理性,但在法律规定上却无明显不当的,这种情况下因不符合检察机关的抗诉标准,从而造成检察机关对法院判决难以有效监督。
2、法官由于各种因素的影响,对职务犯罪的量刑失之过宽,这是职务犯罪量刑过轻的主要原因。
(1)对于法定或酌定从轻减轻情节的不当适用。不同形式的量刑情节对量刑的影响各不相同,即使同样形式的量刑情节在不同具体情况下,对案件影响大小也是不同的,对多种法定或酌定量刑情节只有综合量刑情节所反映的社会危害性或人身危险性的轻重程度而具体选择适用,这样才能与立法精神相吻合。但在我国的司法实践中,许多法院为达到适用缓刑或免刑的目的,在裁量时置其它量刑情节于不顾,仅以犯罪事实中的一个情节就草率的作出缓免刑的判决。比如对于自侦案件往往以罪犯已退赃为由,先减轻处罚后又适用缓刑或免刑,完全不考虑犯罪的动机、手段、赃款的数额、用途,退赃是主动的或是司法机关追赃所致等因素,导致很多缓刑案件不符合最高人民法院有关规定中关于缓刑从严把握的精神。〔4〕
(2)法院对职务犯罪量刑存在量刑思想上的偏差。根据缓刑理论,只有悔过表现达到不致再危害社会的程度,始能适用缓刑。但悔过表现基于其自身的表面性及易于隐藏性的复杂特点,较难确认。〔5〕在具体司法实践中,有的审判人员认为职务犯罪相对那些暴力犯罪来说情节轻微,社会危害性较小,可以适用缓刑,一般不会造成监管、考察的失控,不至于再危害社会,这些审判人员错误地把社会危害性简单理解成人身危害性,而人身危害性与社会危害性是有很大差别的。有的审判人员认为,贪污贿赂是明显的职务犯罪,只要剥离了犯罪主体的行政职务,他们就不大可能重新犯罪,故尽可能地对他们适用缓刑。还有的审判人员认为,贪污贿赂犯罪分子原来都有一定的职务,立案查处后,其行政职务大多免去,已经受到了处罚,量刑上应当尽量从轻,甚至给予免刑。这些错误的量刑思想直接导致了量刑失衡的出现。
(3)量刑监督机制的不健全。长期以来,我国法院的量刑活动是不公开的。合议庭的评议活动是秘密进行的,法官可以在法律规定的量刑幅度内决定刑期,这种量刑浮动空间很大,法官既可以在法定刑的底线刑期量刑,也可以在法定最高刑期量刑,甚至可以在量刑中通过一些酌定量刑情节对减免刑罚,具有较大的任意性。尽管我国法律规定检察机关对量刑活动具有法律监督权,但检察机关在审判监督中普遍存在着“重配合、轻制约”的现象。检察机关对审判活动的监督重心放在如何准确定罪上,而对量刑活动重视不够。即使检察机关想对法院不当适用缓刑或免刑的情况进行抗诉,由于相应条款属于任意性规定,抗诉难度大,而且如果抗诉后又不改判将会影响检察院年终考核成绩,以致于公诉部门对职务犯罪中量刑失衡的判决不敢抗诉,从一定程度上弱化了检察机关的监督职能。
二、问题的解决:推进职务犯罪案件量刑均衡的框架构建
要在量刑过程中正确的适用法律,从形式正义层次而言,必须限制法官的自由裁量权。然而社会关系的复杂性、犯罪情况的各异性又要求量刑过程中不能过于机械,因此,从实质正义层面而言,又必须赋予法官一定的自由裁量权。〔6〕在司法实践中,既不能一味的追求理想状态的实质正义而放弃形式正义所包含的处罚统一性、稳定性、可预见性的价值,也不能仅仅停留在形式正义的层面上而满足与形而上学的公正,而应该将两者很好的结合,在控制自由裁量权与赋予自由裁量权的博弈中,实现法律效果和社会效果统一的最大值。〔7〕
(一)确定量刑基准。从量刑活动的思维过程来看,法官量刑就是对定性事物(罪名)进行定量化(刑量)的过程,现代心理学已经证明人类完成这一评价过程必须依赖可用于衡量的参考点。存在量刑基准,就可以为宣告具体犯罪的刑罚量提供参考,还可以为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏,尽可能地防止量刑畸轻畸重现象。〔8〕在刑事司法的视野中应当如何确定职务犯罪案件的量刑基准呢?笔者认为,一方面要吸收前人关于量刑基准的合理观点,另一方面又要为量刑基准增加一些司法的特性。从操作层面来看,首先必须先行确定各种犯罪行为在一般既遂状态下所应当判处的刑罚;其次,必须筛选影响量刑的各种情节,这里的关键是要将这些情节依功能分为两类,一类用于确定基准,另一类用于基准确定后调节刑罚;再次,必须通过一定的方法将宣告刑与法定刑连接起来。这里共有三个具体步骤,其中第一步是一种观念只要确立即可,后两步则需要在刑事审判实践中通过有权机构予以具体构建。通过确定量刑基准,来实现量刑之整体一致性基础上的个别相当性。
具体而言就是在审判实践中实现:(1)同一法官对犯罪性质和情节相同或相似的罪犯所适用的刑罚具有一致性。事实上,每个法官在处理大量案件中,很可能遇到案件性质和情节无甚变化,而个人感受因时空人物的变化却不尽相同的情形。对此,法官应当排除个人的情感因素,理性地考量和处理好问题。(2)不同法官对犯罪性质和情节相同或相似的罪犯所适用的刑罚具有一致性。在审判实践中,不同的法官很可能因为个人的经历、知识、经验、感受不同或者分别属于不同的合议庭,办案压力大无暇进行相互间的必要交流、沟通而对相同案件给予不同评价,从而导致量刑差异。从司法公正和罪刑相当原则的要求来讲,这些差异性虽然事出有因,但仍属应当尽量减少直至消除的现象。原因很简单,司法公正的标尺应当是一种共同社会背景下的普遍社会共识,不能各人自执其度。因此,法官在量刑时不仅要关注自己所作判决的前后一致性,而且要留意与其他法官所持标准的相互协调性,在遵循同一量刑基准的基础上实现量刑均衡的目的。
(二)提高司法人员的综合素质。量刑活动既是一门技术,也是一门艺术。在尽可能的规范化、细化量刑制度的同时,也要充分发挥自由裁量权对于分析具体情况,实现个案公正中的积极作用。自由裁量权存在本身是中性的,只有当其与掌握它的人结合时才会表现出积极的一面或者消极的一面,因此,当在复杂的刑事量刑过程中不可避免的需要一定程度地自由裁量时,通过提高司法人员的素质来遏制自由裁量中恣意的产生,无疑也是确保量刑活动公平、公正、合理的治标之策之一。〔9〕提高法官的职业素养,使其掌握正确的法治理念,确立明确的审判思想,通过培训和交流学习,实现对刑罚最大的理性把握,达到判决的最大正义性。
(三)加强审判监督,构建良性量刑运行环境。有效的监督环境,可以防止法官量刑活动的随意性。对于量刑的监督,应该贯穿量刑活动的全过程。赋予检察机关和辩护人量刑建议权,在量刑过程中充分发挥辩护功能,增强量刑的透明度,从而有效的制约法官的恣意,促进判决的公正性。同时对于判处缓刑的职务犯罪案件一般应举行听证会,接受社会和公众的监督。职务犯罪案件与一般刑事案件相比受害者不是具体的个体而是整个国家和社会。一般刑事案件如果犯罪分子被判缓刑,被害一方可能会不服而申诉或上访,被害当事人的存在一定程度上防止了法官裁判的恣意。而在职务犯罪案件中一般公众是无法参与到整个案件的审判中的,法律也没有赋予一般公众对审判结果的申诉权。实际上职务犯罪案件,从社会防卫的层面来看,整个社会都是职务犯罪的侵害对象,所以应该组织一定的公众代表参与到像判处缓刑这样重大的量刑活动中。因此,对于判处缓刑的职务犯罪案件在现有程序的基础上,增设缓刑听证程序很有必要。〔10〕承办法官在对被告人适用缓刑前,先召集由检察机关、人大代表和政协代表举行听证会,向听证对象征求意见。这其实是英美法系陪审团制度在我国职务犯罪案件缓刑量刑程序上的借鉴。另外还要加强判后监督的力度,检察机关要排除职务案件外在因素的干扰,切实履行职能,依法对量刑不当案件行使抗诉权,对不适当量刑背后的审判人员的徇私舞弊、徇情枉法、贪污贿赂行为要严惩不怠。
(四)量刑法律规范要进一步明确。
《刑法》将量刑的幅度、情节规定得有弹性、抽象、原则,有其合理的一面,毕竟面对复杂多变的社会关系,形式各样的犯罪行为,法律规定的原则抽象,可以适应不断变化的社会关系,增强法的生命力。同时,在理想状态下,在对法官的理性和职业操守完全信任的前提下,法律规定得越原则,越容易使法官对个案进行综合衡量与评价,越容易达到个案审理的实质正义。而实际上,这种思想状态是不存在的,完全避免法官的好恶对量刑的影响几乎是失败和徒劳的。即使像美国这样法治相对比较发达、法官的公信力相对比较高的判例法国家,也于1984年颁布了《量刑改革法》,成立了量刑委员会,负责制定和不断修改美国的量刑指南,以控制法官的自由裁量权,保证刑罚的统一性和公正合理性。这种做法对我国有较好的借鉴意义。刑法作为规定刑罚的根本法要保持其稳定性、全面性,不能规定得过于具体、过于细化,因此,必须在刑法的框架以外,根据刑法的规定的量刑原则和标准,通过最高人民法院或最高人民检察院通过司法解释的形式,对具体的量刑法律规范作进一步的明企业管理论文确和细化。在此过程中,要充分发挥每位法官、检察官、律师的作用,通过实践中对复杂多样的情节的整合,不断丰富和完善量刑标准,从而来指导量刑实践。
