一、国际贴牌加工贸易中商标侵权行为的分歧焦点
为了正确判断国际贴牌加工行为是否构成商标侵权，笔者对一些历史案例进行了检索，并结合有关学术文献，详细梳理了争论焦点与分歧所在。
（一）历史案例案例一：深圳NIKE案。西班牙CIDESPORT公司（以下简称西班牙公司）在西班牙拥有NIKE商标，注册类别是第25类“运动服装”。2000年3月至5月间，西班牙公司提供原材料、商标吊牌等，委托浙江畜牧进出口公司（以下简称浙江进出口公司）和嘉兴银兴制衣厂（以下简称嘉兴制衣厂）生产耐克男款滑雪衣并出口西班牙。美国耐克公司将上述行为起诉至深圳市中级人民法院，要求三家公司停止侵权，并赔偿损失。深圳市中级人民法院经过长达二年的审理，判决西班牙公司、浙江进出口公司、嘉兴制衣厂共同侵犯耐克公司的商标专用权，并判决三被告停止侵权及赔偿损失，其中西班牙公司赔偿20万元，浙江进出口公司赔偿4万元，嘉兴制衣厂赔偿6万元，西班牙公司对浙江进出口公司和嘉兴制衣厂的赔偿责任承担连带责任。②案例二：浙江“RBI”案。瑞宝公司是中国“RBI”商标所有人,美国R.B.IINTERNATIONALINC公司是美国“RBI”注册商标所有人。美国公司委托慈溪市永胜公司定牌生产“RBI”牌轴承并直接出口美国。合同另约定,由美国公司向永胜公司提供相关商标标识及小包装,若需在轴承上打印“RBI”商标,则由永胜公司根据美国公司提供样品制作。经瑞宝公司举报,永胜公司贴牌货物被慈溪市工商行政管理局查扣。在之后的诉讼中，一审法院判决永胜公司的行为构成侵权,赔偿瑞宝公司10万元人民币,二审维持原判。③案例三：上海“Jolida”案。原告是上海申达音响电子有限公司，被告是玖丽得电子（上海）有限公司。原告是“Jolida”商标中国注册人，该注册商标类别是第9类“扩大器、收音机、影碟机”。被告是美国朱利达公司投资设立，美国朱利达公司在美国拥有“Jolida”商标，其委托被告进行贴牌生产，产品全部出口美国。上海市一中院一审判定被告不构成商标侵权，因为在美国市场消费者能够通过商标标识区分商品的来源为美国朱利达公司。且涉案产品全部出口并未在中国市场实际销售，中国消费者不存在对该商品来源发生混淆和误认的可能。2009年11月，二审维持原判，补充理由如下：境内加工方在产品上标注商标的行为形式上虽由加工方所实施，但实质上商标真正的使用者仍为境外委托方，涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能。
（二）分歧焦点上述三个案件具有共性，即境外委托人在其本国或者商品销售国拥有合法商标权，但中国境内相同或类似商品上对相同或类似商标享有权利的主体却另有其人，加工方受他国权利人委托在中国生产贴牌商品并全部用于出口。从案件处理结果来看，实务部门对此类行为是否构成侵权的认识存在分歧，有些案件中的被告承担商标侵权责任，有些案件中被告则被判定不构成侵权。经过详细梳理，分歧焦点主要集中在以下几点。
1.贴牌行为是否构成商标法意义上的使用行为。依据我国《商标法》第五十二条第一项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属侵犯注册商标专用权行为。从字面上看，典型的商标侵权行为具有四个关键构成要素：一是“未经商标注册人许可”，二是“同一种商品或类似商品”，三是“使用”，四是“与其注册商标相同或者近似的商标”。对于何为“未经商标注册人许可”，在理论及实践并无分歧。对于何为“同一种或类似商品”，何为“相同或者近似商标”，虽然《商标法实施条例》以及相关司法解释有进一步的界定，但至今仍是商标法实践领域的几大难题之一。至于何为“使用”，一般认为，商标使用包括实际使用和法律使用两种形式。商标的实际使用是指商标所有人或其许可者，在经营活动中将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上的行为，这是通常意义上的商标使用行为。商标的法律使用是针对注册商标而言，是注册商标的所有人使其已经注册的商标达到法定条件的“使用”标准的行为。《商标法实施条例》第三条规定，“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。所以，商标法意义上的使用包括商标的实际使用和“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”等情形。在涉外贴牌加工贸易商标侵权案件的讨论中,何为商标“使用”更是分歧巨大。形成了以下几种观点：认为“构成商标法意义上的使用”的代表性观点有：（1）商标的地域性规则决定只能保护在中国注册的商标。在国际贸易交往频繁的现代社会，生产、销售环节可能要在全世界范围内考虑。在外商委托贴牌加工中，中国制造商按照外国商人的要求，生产加工外国商人提供商标之商品,该商标一般被用在商品及商品的外包装上，这显然属于上述法定的商标法意义上的商标使用行为。④（2）定牌加工属于使用商标的环节，商标法既没有考虑使用人是否有主观故意，也未在后果上强调使用他人商标是否造成实际损害，只要发现擅自使用，就认定为商标侵权。⑤认为“不构成商标法意义上的使用”的代表性观点有：（1）定牌加工人其实仅相当于委托人设的一个生产加工车间，按照国际惯例，虽然产品是在中国制造，却可视同为中国的工人在外国生产，定牌加工实质上是一种国际间的劳务输出，定牌加工符合时代发展潮流，也符合我国国情。⑥（2）贴牌行为从表象上看是将商标贴附于产品之上，形式上符合商标使用的有关规定，但实质上该贴附行为对于国内市场是不发挥任何商标识别功能的机械式生产行为。从涉外贴牌加工合同订立之初就已确定贴牌产品最终不会进入国内的商业流通中，不会影响或削弱到国内注册商标标识功能的发挥，相关消费者对其选购的产品不会产生误认。这种贴牌生产环节在内，商品流通环节在外的特殊贸易形式，与国内注册商标商品存在于不同的商业流通中，无交集也就无冲突。因而涉外贴牌加工过程中的贴附行为并非商标法意义的使用。⑦孔祥俊曾在一篇文章中提到了定牌加工中商标使用的定性问题，他分别介绍了两种观点，在介绍“定牌加工中的使用不是商业标识意义上的使用，不构成侵权行为”的观点时，他说：“从商标权的标识权属性看，不构成侵权的认识并非没有道理。”⑧因而，我们在处理这类案件时简单赞成一种观点或者反对一种观点，并不科学。争论中也有另一种主张，认为涉外贴牌加工应当结合具体的贴牌加工行为进行区分对待，尤其应区分属于单纯型贴牌加工还是混合销售型的贴牌加工。陈婕认为：“涉外定牌加工中的商标标注或贴附等使用行为就不能被纳入商标法意义上的商标使用范围之内。但对于包含自主销售的涉外定牌生产而言，其使用商标的行为属于商标法意义上的商标使用。”⑨定牌加工中加工方的商标标注行为是否属于商标使用行为需要视具体情况而定：第一，委托方是合法的商标权利人，加工方有合法的委托加工合同，加工方只负责加工，不负责销售产品，在此过程中加工方的商标标注行为不是商标使用行为。但是，如果在委托加工合同中，委托方不仅委托加工方加工而且允许其销售产品的，则加工方的商标标注行为是商标使用行为。第二，委托方是合法的商标权利人，加工方有合法的委托加工合同，按照合同的约定加工方只负责加工，不负责销售产品，但加工方擅自将被加工产品进行销售，或者将因质量原因等被委托方退回、拒收的产品进行销售牟利，则加工方的行为构成商标使用行为。第三，委托方不是商标权利人或授权人而擅自委托加工方生产产品，在此过程中加工方的商标标注行为是商标使用行为，如果构成侵权，则加工方和委托方构成共同侵权。第四，加工方未经授权而冒充定牌加工行为，在此过程中，加工方的行为不仅属于商标使用行为，而且构成商标侵权。⑩
2.是否以“混淆可能性”作为商标侵权行为的成立要件。混淆作为商标法理论体系的基础性概念，在商标保护和侵权判定中具有极其重要的地位。因此是否将混淆作为商标侵权的构成要件，从某种意义上来说，直接影响对贴牌行为侵权与否的定性。对于混淆的认定，在世界范围内形成了不同的法例。美国《兰哈姆法》直接规定有导致“混淆可能性”的行为属于商标侵权行为。欧盟《商标指令》规定，因其与注册商标相同或者近似，所使用的商品或服务相同或者类似，其使用可能会在公众中造成混淆，包括与注册商标产生联系的可能性的标识，所有人有权禁止任何第三人在商业活动中未经其同意在使用。Trips协议则规定，只要存在混淆的可能性，注册商标所有权人就有权阻止任何第三方在贸易过程中将与其注册商标相同或近似的商标使用在相同或类似的商品或服务上。具体到涉外贴牌加工行为，由于贴牌产品全部销往国外，不会引起国内的相关公众产生混淆，外界对此均无过多争议。争议之处在于，我国商标法是否以混淆作为商标侵权的认定标准。一种观点认为，我国商标法并没有以混淆作为商标侵权的认定要件。我国《商标法》等五十二条第一项直接规定在同种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为构成侵权，未提及“混淆”与“混淆可能性”。孙海龙、姚建军就认为：混淆原则仅是理论上判断商标侵权的基本原则，认定商标侵权并不以造成混淆为绝对要件。輯訛輥这种观点在司法实务中得到体现。如深圳的“耐克”案的判决法律依据就直接引用了《商标法》第五十二条第一项的规定，认为我国商标侵权并不以“混淆可能性”为构成要件，不在国内销售、不会造成混淆均不影响商标侵权的认定。“BRI”案的裁判文书中写道：“认定是否构成商标侵权，并非以造成混淆或误认为构成要件，而是以是否在相同或相似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标，是否造成混淆或误认，仅是判断商标是否近似的要件，而非判断是否构成商标侵权的直接要件。”另一种观点认为，虽然我国《商标法》第五十二条第一项没有提及“混淆”和“混淆可能性”，没有明确规定“混淆”作为商标侵权的构成要件，但结合该款规定，“商标相同或近似”和“同一种商品或类似商品”均是认定商标侵权的关键性因素，因而可以直接推定我国商标法确认了混淆原则作为商标侵权的构成要件。有关司法解释也确认这一点，造成相关公众的混淆、误认仍是构成侵犯商标专用权的要件。輰訛輥张玉敏认为：“在这种贸易中,贴附境外委托人商标的产品全部交付给委托人,不在境内销售,因此不可能在境内市场上造成混淆,不存在欺骗消费者的问题,也不会对境内商标权人的利益造成任何损害,也就是说,不具备构成侵犯商标权行为的实质要件,因此,此种定牌加工不应被认定为侵犯境内商标权的行为。”輱訛輥北京市高级人民法院曾在其2004年《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2004]48号）中明确规定：“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”上海“Jolida”案一审判决也坚持了这一观点，指出涉案产品全部出口并未在中国市场实际销售，中国消费者不存在对该商品来源发生混淆和误认的可能。
3.侵权行为的成立是否以损害发生为必要要件。有的观点认为，侵权行为成立既有侵害行为的存在，也有损害结果的发生。侵权行为损害赔偿请求权，应以发生的实际损害为要件，若无损害，则无赔偿。我国《商标法》第五十二条第（五）项将“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”作为商标侵权的兜底规定，表明一切商标侵权行为均会给他人的商标专用权造成损害及损害的可能，损害及损害的可能系商标侵权行为的共同特征。涉外贴牌加工行为从加工承揽合同订立，到贴牌加工，再到交付货物，最终货物被运往国外，从最初即可预见不会给国内商标权人造成损害或是损害的可能，那么将该种行为列为商标侵权行为加以禁止事实上是毫无意义的，也与侵权行为法的宗旨相违背。对于不会发生实际或预期损害的行为适用法定赔偿或酌情认定一定的赔偿金额，实际上是对自由裁量权的滥用，是有失公平的判罚。輲訛輥还有观点提出，对于涉外定牌加工，应从严掌握侵权的认定，在涉外定牌加工中对“类似商品”与“近似商标”可作从严解释，即商品、商标上有一定的差别，就不予认定构成侵权。这样既符合法律规定，也符合国情，也符合法官自由裁量权。涉外定牌加工被认定为构成商标侵权的，因商品未在国内流通，未对权利人造成实际损失，即侵权方对商标权人的市场份额、销售收入或者声誉等，并未造成实际损害，侵权经济损害后果尚未发生，故可仅需判决侵权人赔偿权利人制止侵权所支付的合理费用，不需要判决赔偿经济损失。另外承揽加工人所获加工费也不多，不应承担过重的赔偿责任。輳訛輥综上，执法实践和学术文献中，既有认为涉外贴牌加工构成商标侵权的代表性判例和观点，也有认为涉外贴牌加工不构成商标侵权的代表性判例和观点。分歧的背后，各方都认识到涉外贴牌加工行为具有与传统生产方式不同的特殊性。虽然争论围绕商标侵权行为是否成立展开，但都恰恰认同了《商标法》的几个基本原则：一是地域原则，法域的地域性决定了商标权及其保护具有地域性。二是使用原则，从商标的标识性等本质属性出发，商标只有使用才能真正发挥其基本功能。三是混淆原则。尽管混淆或者混淆可能性等字眼没有明确出现在《商标法》第五十二条，但其仍是认定商标相同或者近似的标准，是判断商标侵权行为的要件。
二、国际贴牌加工贸易中商标侵权行为的处理原则
笔者认为，在无法形成共识和统一标准的情形下，为了正确处理涉外贴牌加工贸易中的商标侵权案件，在忠实于商标法的地域原则、使用原则、混淆原则之外，还应当坚持以下几个原则：
（一）寻找利益平衡原则
利益平衡原则被奉为知识产权法的基本原则，该原则要求，既要赋予权利人一定期限的专有权利，又要对其权利加以限制，使权利人的利益与他人利益、公众利益在一定程度上达到平衡。TRIPS协议第7条制定了如下目标：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创作者和使用者相互收益并且是以促进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”具体到涉外定牌加工是否构成商标侵权问题上，在我国法律框架之内，应当结合具体案件的证据，在认定是否构成侵权和确定赔偿责任大小时适用利益平衡原则，作出区别对待。如从利益平衡角度看，若商标权利人利用其市场优势地位滥用知识产权权利破坏了个人利益和社会公共利益间的平衡，则其主张不应予以支持。在涉外定牌加工商品未在国内流通而且未给权利人造成实际损失的情况下，仅判决加工方赔偿权利人制止侵权所支付的合理费用，加工方不承担过重的赔偿责任，符合利益平衡原则。
（二）防止溢价保护原则
溢价保护，有的地方也称之为“过度保护”，在知识产权领域，主要是指一些大型企业（公司）凭借其品牌或知识产权的优势地位，依靠法律手段排斥、打击其他市场竞争者，获得巨大的、与成本投入不相称的外部法律及经济利益。在知识产权领域，这种行为的隐蔽性更强，危害性更不容易被外界认知。伏尔泰曾经说过：“行使权利太过，就成为不公正。”輴訛輥《商标法》的本质是运用公权力对私法领域的商标权进行调整和干预，其对现实的调整与干预应当是适度的、有界限的。因而，在国际贴牌加工商标侵权案件中，应依商标法向我国注册商标权利人提供适度保护，既保护其合法利益，也防止其权利行使过分扩张和膨胀。
（三）符合国家利益原则
现代立法实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程。商标权的保护力度和政策取向应当与一个国家的经济背景和社会基础相适应。我国虽然加入《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《协定》）和《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》），但《协定》和《公约》本身都是各国利益博弈的结果，甚至是政府乃至私人企业推进经济利益的产物，主导或者推动条约谈判的政府无非是其私人利益集团的代言者。在知识产权与国际贸易和投资关系日益紧密的现代，知识产权规则的制定更是如此。輵訛輥我们在梳理中也注意到，《公约》第42条有“依买方指示免责”规定。联合国国际法委员会秘书处在对公约草案第40条(正式文本第42条）的评论第四段也有一段话：“卖方显然不可能对货物的所有工业产权和其他知识产权的侵权都承担责任。一方面侵权总是发生在出口国以外的其他国家，卖方不可能对所有的侵权状况都有全面的了解。另一方面，是买方而不是卖方决定货物的使用或销售国，买方可以在合同缔结前后任意时间内决定这些，有些时候甚至是由买方的下游购买者来决定货物的销售国的。”輶訛輥这些观点对处理贴牌加工问题具有指导意义。贴牌加工中，发出指示的是外国委托方，加工方往往是根据委托方所提供的技术图样或者要求进行加工，如果将侵权责任强加给加工方，势必会给贴牌加工贸易的加工方套上一个无形的枷锁，既不公平也不现实。若只要有第三人主张，加工方就要承担侵权责任的话，显然不利于国家贸易的发展，也与国际分工体系的潮流相违背。国际分工体系经历了国际产业间分工到产业内国际分工，再到产品内国际分工的深化过程。国际贴牌加工贸易是国际分工体系发展到产品内国际分工阶段的必然产物。在产品内国际分工中，从事加工组装业务的厂商处于产业价值链的最底端，也是最容易实现国际外包的一环。从国家的经济利益看，加工贸易在我国贸易总额中所占比重从1991年至今始终保持在40%以上，从总量上来看，加工贸易已经成为我国对外贸易的主要方式，贴牌加工仍占主导地位。但是，贴牌企业自主创新能力不足，自有品牌数量少，加之贴牌加工企业知识产权意识的缺乏，易被境外的不诚信定作方利用，代其生产侵犯他人知识产权的商品，这种情形下侵权行为的发生并非加工企业一方之责。最高人民法院在2009年4月21日《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中提出：“妥善处理当前外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担”。这是为应对国际金融危机而出台的审判政策，目的是促进加工贸易健康发展。如果认为此类贴牌加工贸易行为一律构成商标侵权，显然不符合本国发展的需要。但是如果不区别对待此类案件，又有放纵商标侵权行为之嫌，不利于建立保护知识产权的国际声誉。
（四）维护诚实信用原则
《商标法》调整的社会关系从本质属性上看是平等主体之间关于商标归属、利用、交换和收益分配的利益关系，因而商标法不仅仅是技术性规范，而且是维护诚实信用等社会共同价值的道德性规范。实际上，“个体知识产权的行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权法自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。”輷訛輥因而，将诚实信用这一任何民商事法律都倚赖的基本原则作为审查、判断国际贴牌加工贸易是否构成商标侵权的标准，有利于建立一个评判交易者善意与否的裁判标尺，避免利益的天平过分远离任何善意的一方。在处理国际贴牌加工贸易中的商标侵权案件时，可以从证据指向入手探求行为人是否善意的行使权利和履行义务，从而认定委托方或加工方有无过错，最终达到认定侵权行为成立与否和确定责任大小的终极目标。同理，对商标注册人是否善意行使权利也可以从诚实信用原则入手，审查其主张的正当性，然后衡量其主张是否应当得到支持。
三、判断国际贴牌加工贸易是否构成商标侵权行为的审查要点
（一）准确把握具体贴牌加工合同的性质及内容
闫卫国在《定牌加工中的商标侵权》中提出：按照不同的标准，定牌加工可以分为以下几种类型:1.按照委托方和加工方的国别，分为国内企业之间的定牌加工和涉外企业之间的定牌加工。2.按照委托方对加工方的授权范围，分为单纯加工型定牌加工和加工、销售复合型定牌加工。3.按照委托方（商标权利人）与加工方之间的环节层次，分为直接定牌加工和间接定牌加工，如甲公司直接委托乙公司加工某种产品，为直接定牌加工关系；如甲公司委托乙公司，乙公司再委托丙公司代为加工产品，为间接定牌加工关系。此外，还可以按照委托加工产品使用的商标是注册商标还是未注册商标，是在国外注册的商标还是在中国注册的商标的标准进行分类。輮訛輦这种区分，有利于进一步认识贴牌加工的复杂性和多层次性，在面对具体的案件时能够准确把握具体贴牌加工行为的性质，从而站在正确的起点上。首先，应审查具体合同的真实性，弄清楚当事人之间是否存在真实的委托加工关系。其次，进一步审查合同的内容，从合同内容上查清委托方或者加工方的真实意图，看加工方是否有与委托方有恶意串通生产、销售某种商标的商品的行为。再次，应考察合同双方的自身情况，如企业规模、实力、国籍等，作为判断侵权责任大小有依据。
（二）贴牌加工方与委托方是否正确履行权利义务
在定牌加工关系中，委托方与加工方应该按照法律的规定和双方的约定履行义务并享受权利。对于委托方来说，其权利主要包括：要求加工方提供符合标准的产品，根据合同约定加工方无权擅自加工、超范围加工、超数量加工以及销售该产品。其义务主要包括：在签订加工合同时，必须提供合法有效的商标注册证明，当该证明发生争议或纠纷时委托方须承担举证的义务，另外，加工方按照合同约定在有效时间内提供符合标准、数量的产品，委托方须接受产品。对于加工方来说，其权利和义务与委托方是相对的，其权利主要包括：要求委托方必须提供合法有效的商标注册证明等法律依据。其义务主要包括：没有合同约定加工方不得擅自加工、超范围加工、超数量加工以及销售产品，接受行政执法机关对涉嫌侵权问题的调查和检查等。对委托方的证据收集与审查，主要看其是否有提供合法有效的商标注册证明，是否对加工产品数量、交货方式以及商标图案和包装贴标有特别的指示，且这种指示是否明确。委托方有可能不是商标注册人或者授权使用人，也有可能提供的商标注册证明是不真实的或指示是不规范的。对加工方的证据收集与审查，主要是看其是否有擅自加工、超范围加工、超数量加工以及销售产品的行为，具体来说：1.加工方如果违反合同约定超数量加工产品，或者其加工产品由于质量等原因被委托方拒收或退回，加工方予以销售的，加工方的行为属于商标侵权行为。2.委托方在合同中只委托加工方加工产品而未约定其销售产品，加工方擅自将其加工产品予以销售的，加工方的行为不仅构成违约行为，也构成商标侵权行为。3.加工方单方面冒充委托加工，擅自加工标注某种商标的商品，构成商标侵权。
（三）贴牌加工方是否尽到必要注意义务
审查加工方有无尽到必要注意义务，既有利于认定其贴牌加工行为是否构成商标侵权，也有利于确定侵权责任大小。加工方的必要注意义务包括四个方面：一是对委托人的主体资格进行审查时是否尽到注意义务。二是对委托人提供的商标使用权证明的真实性、合法性是否尽到注意义务，是否明知委托方没有合法的商标权仍进行贴牌加工。三是是否与委托方签订商标许可使用合同。四是审查委托方提交的商标图样是否规范使用注册商标。规范使用包括是否正确标注委托人名称，是否在核定使用的商品或者服务项目上使用该商标等。审查加工方是否尽到必要注意义务，有几个难点需要特别注意：一是商标证明等有关材料真实性的证明责任。涉及使用注册商标的定牌加工贸易，委托方按照惯例应当提供合法有效的商标证明文件。由于委托方来自国外，其提供的证明材料并非原始证件，加之加工贸易竞争激烈，所以很多加工企业在审查把关方面不够细致或者放任，而且委托方是境外公司或自然人，案件中一般很难要求委托方到案并接受调查，这方面应强化加工方的举证责任。二是委托加工的产品最终到达地的确认问题。委托加工产品的最终到达地对于确定委托方或加工方是否构成商标侵权至关重要，尤其应注意是否有文件或者信函表明货物进入委托方商标专用权覆盖范围以外的市场，收集证据时要强化这一点。三是在认定侵权后如何计算非法经营额（损害）的问题。如果加工方只负责加工产品，则委托方的非法经营额计算为其委托加工产品的全部销售收入，加工方的非法经营额计算为其所获加工费。如果加工方不仅加工产品而且销售产品，加工方的经营额则为所销售的产品收入加其所获的加工费。
作者：龚恒超 单位：广东省佛山市工商局
