一、问题之提出
我国现行《公司法》第５条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该条关于公司承担社会责任的原则性规定，从宏观上消解了公司慈善捐赠的合法性危机。公司法在总则部分旗帜鲜明地提出这种对公司的社会责任承担的要求，在全球公司法中尚属首次。学界普遍认为其是对世界公司法的一大贡献。② 但是该条规定原则性有余而实践性不足的特点，并不能为公司社会责任项下的公司慈善捐赠提供具体的法律指引。正如有学者所言：“公司社会责任理论为公司慈善性捐赠提供了外部合理性，但是从事慈善性捐赠只是一种道义上的社会责任，尽管修改后的公司法对公司社会责任进行了规定，反映的也只是社会对公司的一种道德需求，性质上是一种赋权性规则，即公司有这方面的能力和权力，并无法强制公司从事慈善捐赠行为。”①
按照传统经济学的观点，公司只对股东负担责任，除了对股东利益最大化的价值追求之外，不再承担其他责任。正如古典经济学派的代表人物亚当•斯密所主张的，市场主体的活动本身就是实现社会责任的活动。在公司发展初期，由于规模比较小，大量的公司都为闭锁公司，公司主要为这一目的而存在是可行的，公司制度将维护股东利益作为主要目标。② 然而随着西方国家由自由资本主义向垄断资本主义的过渡，公司的经济社会力量不断增强，对社会的影响力也越来越大。目前，“在世界上１００个最大的经济实体中，其中的４９个是国家，５１个是公司，世界上最大的２００个公司在全球的经济活动已经达到了１"４，总的销售额大于所有国家的总的销售额减去最大的１０个国家的总和，２００个大公司的销售是生活在严重的贫困地区的１２亿人口的年所得的１８倍”。③ 随着公司实力的壮大，由公司所引发的社会问题，如贫富分化、环境污染等越来越严重。人们开始重新审视公司在整个社会中的角色定位———是股东的代言人还是整个社会的平衡器？１９３２年哈佛大学法学院的多德教授首次提出公司社会责任的观点，他指出，“现在有这样的一种认识正日益增长，那就是：不仅商事活动要对社区承担责任，而且我们那些控制商事活动的公司经营者们应自觉地按照这种生活方式予以经营以践行其责任，而不应当等法律的强制”。④ 自此，公司社会责任理论开始进入公众的视线。尽管公司社会责任理论得到越来越多的认可，但是作为公司社会责任之表现形式的公司慈善捐赠得到法律的认可才是近一个多世纪的事情。西方国家传统的公司法原理一直认为捐赠属于公司“能力外行为”，从而致使公司捐赠因越权而无效。如在１９０５年在Ｗｏｒｔｈｉｎｇｔｏｎ ｖ．Ｗｏｒｔｈｉｎｇｔｏｎ案件中，Ｗｏｒｔｈｉｎｇｔｏｎ制造水压设备，捐赠价值１２０００美元的设备给哥伦比亚大学的一个工程实验室。少数股东起诉中声称董事长的捐资已破坏了其对股东的信义义务。法院认为公司董事长取走了公司财产却没有任何回报，判决解除了公司的慈善捐赠。①随着资本主义社会化大生产的发展，如前所述，公司的财力大增，而社会的诸多问题仅仅依靠政府的力量是难以解决的，实践中，越来越多的公司慈善捐赠得到司法的确认，具有里程碑意义的事件是１９５３年美国对史密斯诉巴楼案（Ａ．Ｐ．Ｓｍｉｔｈ Ｍａｎｕｆａｃｔｕｒｉｎｇ Ｃｏ．Ｖ．Ｂａｒｌｏｗ）的判决。在该案中，美国新泽西州法院判决支持了公司对普林斯顿大学的１５００美元的捐赠行为，并认为公司对学术机构在合理范围内的慈善捐赠，对于公司所处的“民主制度”以及“自由企业经济”的维持至关重要；而且该捐赠行为从长远看来，有利于公司的经营运作。因此法院认为该捐赠并没有逾越公司的经营范围，而且有利于改善公司形象，提升公司的竞争力，从而支持了该捐赠事宜。
公司慈善捐赠在整个世界范围内经历了由“禁止”到“限制”再到“允许”的发展历程。就中国而言，自２００８年汶川“５．１２大地震”以来，公司捐赠得到前所未有的发展。随着捐赠公司的增多和捐赠数额的增大，所暴露出来的问题也越来越多：国有企业老总擅自作出慷慨的捐献决策，赢得一片掌声；跨国公司由于严格遵守公司捐赠的决策程序而未能及时作出捐赠决策，遭到国人的批判；部分公司高管赈灾会上大笔承诺，会后以无决策权为由拒绝履行承诺。这些现实的问题，亟待法律的解决。
“公司捐赠是公司作为捐赠主体，为了社会公益事业或公共目的或其他特定目的，无偿地将财产给予他人的行为。”②在社会责任视野下，公司慈善捐赠是公司将自己的全部或者部分资产捐赠于社会（即捐赠具有社会公益性）的行为，其涉及公司、股东、债权人以及社会多个主体间的利益冲突与平衡问题。按照法人实在说的观点，公司是独立的民事主体，有权按照自己的意志决定自己的行为。然而，首先，公司又不像自然人那样有自己的大脑和心脏，它的决策必须依赖于董事会、经理等公司机构。其次，公司虽然是独立的法人组织，但这在很大程度上是一种法律拟制的结果，公司的资产主要来源于股东的投资和债权人的借贷，股东和债权人对公司拥有不同程度的利益。这就使公司慈善捐赠成为一个多方利益冲突与平衡的利益博弈过程。社会责任视野下的公司捐赠，在公司与股东之间可能因高管的“代理成本”问题而导致股东利益受损，引发股东与公司、股东与高管以及公司与高管之间的诉讼；在公司与债权人之间可能因公司负债捐赠或者恶意逃避债务，而引发债权人对公司的诉讼。在社会责任视野下，既引导和鼓励公司从事捐赠事业，又不损害股东和债权人的合法利益，是法律规制的基本进路。既然公司社会捐赠会引起诸多的法律问题，为什么当今社会还要鼓励公司进行捐赠？公司捐赠的正当性根基在哪里？
二、公司慈善捐赠的正当性证成
（一）公司兼具社会性与营利性的双重属性
公司作为投资者追求利润最大化的一种有机组合，其天然就像人要吃饭、穿衣一样应该具有营利性。然而，“公司是具有独立人格的客观存在，这种存在从根本上说是由经济基础和实然规则所决定的，它在本质上反映了人与人之间的现实社会关系”①。如自然人同时具有“自然属性”与“社会属性”一样，公司也必须具有社会属性，而且与自然人相比较而言，公司由于是自然人之间的结合，其应该具有更强的社会属性。卡耐基说：“把自己手中把握的公司资金视为一种信托资金，他有义务为了使社会最大限度地受益而管理好这笔资金。”②“只注重公司的营利性，而不注重公司的社会性，公司只能沦为富而不贵的公司。”①随着社会经济的不断发展进步，“公司经济力量的集中进一步加深了从公司扩张活动中受益的人群与非受益者之间的不平等”。②而公司发展中的最重要的受益主体便是公司股东与债权人。税收等社会再分配机制的不尽完善以及社会主体先天实力、地位的不对等，就会导致贫富的分化，公司作为受惠主体的利益载体，也就有义务拿出一部分利益来分配给社会中的弱者或是薄弱环节。慈善捐赠被学界称之为社会财富的“第三次分配”，之所以会出现“第三次分配”这个分配环节，很大程度上说明了前两次分配充分性与公平性的缺失，这也就要求公司在股东利益最大化的价值目标之外，多一份社会价值关怀。公司进行营利性活动，并不是说只要遵纪守法，足额缴税就是完全尽到了自己的义务，充其量只能说满足了法律的要求，而法律只是最低限度的道德，是人类有限理性的产物，很难做到尽善尽美的程度。正如有学者所说：“法律并不像它看起来那般重要，因为社会控制经常是通过非正式的社会规范、分散的协同和合作系统而非法律来实现的。”③正是因为很多事情法律无法更好地去规范，所以需要道德去弥合。而社会责任视野下的公司慈善捐赠正是公司基于其社会属性，在满足了法律的要求以后，进一步对道德要求的满足，是一种基于商业伦理而为的“超越法律”的社会责任。一个公司只关照自己盈利，而不顾社会整体的公平与进步，是一种极其短视的行为。所谓的社会属性，本质上来说就是社会主体之间的相互依存性。一个社会若因贫富差距过大而出现动荡，则公司的顺利运营也会受到威胁，进而股东和债权人的利益也会受到减损。“中国正处于社会转型期，社会发展中出现了种种问题，而这些问题单靠政府的力量是难以解决的，客观上需要发挥社会的力量，尤其是公司的经济力量。”①需要强调的一点是，公司虽然具有社会属性，但是其毕竟是营利性组织，营利性始终是其第一属性，若过分强调公司的社会属性，而借此以种种理由要求公司作出不适当的捐赠，则“公司缺乏明显的商业特性，蜕变成一个承载着各式各样分散目的的政治工具；反过来，各式各样的分散目的将课以公司沉重的社会责任，使其更加远离对商业的关注”②。最终公司将因不堪重负而难以为继，整个社会利益也将随之减损。我国过去长期存在的计划经济体制，倡导“企业办社会”的经营理念，导致国有企业营利性特质的缺失，而影响整个国民经济的发展与进步就是很好的例证。
按照“社会契约论”的观点，人类由原始自然状态发展到构建起政治国家的格局，就是为了更好地维护和增进自己的利益。同样，由自然人③组建起来的公司，其最初也是为了维护和增进自己的利益，只是与国家不同的是，自然人组建公司所追求的主要是经济利益。按照新制度经济学的观点，“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权威（一个“企业家”）来支配资源，就能节约某些市场运行成本”④，自然人结成公司的目的就是利用公司的成本优势，减少交易数量，实现利润最大化。公司社会责任理论自发端以来，最大的劲敌也就是公司所特有的营利属性，即对股东利益最大化的尊崇。然而，“为了公共利益自愿花钱表面上看似乎是减少了利润，但从长远观点看，实际上却有利于公司的利润最大化……因为这种行为最终将产生企业运营的更好的氛围与文化”。⑤随着社会经济的发展，越来越多的公司认识到进行合理适度的慈善捐赠，从远期看，不仅不会减损公司的利益，而且能够在一定程度上为公司赢得良好的社会声誉，促进公司的发展。很多公司，尤其是大型公司、跨国公司也纷纷调整自己的经营策略，将慈善捐赠列入自己的年度财务预算。这就是近年来流行的战略性慈善捐赠。战略性慈善捐赠很好将公司的营利性与社会性融合到一起，利用公司的社会属性来达致公司的营利性目标。“分析世界５００强企业为‘５•１２地震’捐赠的数据，我们发现企业的捐赠数额受企业社会责任感的正影响，但这种影响并不显著；企业捐赠更多的是出于自身经济实力和经济动机的考虑，企业捐赠有其内在的经济动机。”①然而，尽管公司的营利性目标可以通过公司慈善捐赠在一定程度上得以实现，但公司捐赠与公司短期利益的实现却并不具有直接的相关性，也并非一定能增进公司的远期利益。股东是公司剩余价值的索取者，债权人是公司债权的拥有者，他们是与公司捐赠最为密切的利益主体，而公司捐赠的具体操作者却往往不是他们，这就面临一个“代理成本”问题，公司董事、经理等高管会不会单纯根据自己的个人喜好而决定公司捐赠的对象？会不会以为社会捐赠之名，行沽名钓誉之实？会不会与受赠方恶意串通，来侵蚀公司的资产？这都是需要预防与规制的问题。
（二）市民社会与政治国家的冲突与平衡
无论是市民社会与政治国家的这对范畴的真正确立，还是市民社会与政治国家在现实中的真正分离与对立发展，都是近代西方历史发展的产物。② 在经历了中世纪的专治独裁的冬天以后，孟德斯鸠、卢梭等西方启蒙思想家提出了“天赋人权”、“主权在民”、“三权分立”等社会与政治思想。极大地唤醒了民众的权利意识。以自由、平等、博爱为基调的市民社会在西方国家开始逐步确立。与政治国家关照普遍的、公共的利益不同，市民社会所关照的是特殊的、私人的利益。随着市民社会与政治国家二元对立的纵深化发展，个人的自由、权利得到了极大的张扬，国家基于对“社会契约”的遵守，退回到“守夜人”的角色；并且“应该向社会解释自己的行为，而且对它的效应负责”①。这在一定程度上促进了西方国家近代资本主义经济的迅猛发展，完成了资本主义的原始积累。但是随着西方国家实现由“自由资本主义”到“垄断资本主义”的过渡，西方国家市民社会所过分倡导的“个人主义”、“私权之上”的思想开始引发出多层次的社会经济问题，诸如贫富分化、垄断、环境污染等现实的问题摆在了西方国家的面前。信奉“看不见的手”的古典经济学派遭到了批判与质疑。人们开始对“私权至上”的理念产生了怀疑。西方社会传统的个人本位原则受到团体本位观的冲击，多元主义、社群主义、法团主义等思潮日显张扬。② 西方资本主义国家开始实现由“自由放任”的国家到“福利国家”的过渡。正是在这种社会经济政治背景之下，公司社会责任思潮得以兴起。由市民社会引发的众多社会问题需要政治国家予以解决，然而在市民社会与政治国家的博弈过程中，市民社会的力量已经不断壮大，并取得了很大程度上的社会权力，这就使得政治国家的权力相对缩小，其在解决深层次社会问题上的能力显然不够用。这就使政治国家呼唤市民社会参与到社会问题的解决中来。前面已经述及，市场经济的发展，扩大了社会群体之间的贫富差距，而政府在效率原则的激励下，又不可能最大程度上兼顾整个社会的公平。这就要求有社会责任意识的公司、企业慷慨解囊帮助政府来扶持社会弱者，增进社会均衡发展。市民社会与政治国家的协调，促进了多元权力中心的形成，“人们无需要求一个唯一的权力中心来控制其余部分。相反，在没有一个唯一的权力中心的控制下，在潜在的否决位置范围内可以存在一种平衡，而在权力分配系统内也保持一种法律秩序。只要将所有权力中心限制在一个可实施的宪法范围内操作，那么就能保持一个多中心的秩序”。③ 公司从事慈善捐赠是践行公司社会责任的一种典型表现。就公司而言，一方面会受到利益的减损，这体现出市民社会对政治国家的让步；另一方面，公司因捐赠而获得了广泛的社会权力，这体现出政治国家对市民社会的妥协。就国家而言，则是反方向上的获益与让步。所以说，市民社会与政治国家由冲突走向协调构成了公司慈善捐赠的深层次社会基础。
三、利益均衡———公司慈善捐赠多维度法律规制之逻辑起点
在前文中，笔者已经论述，公司慈善捐赠涉及多方面主体的利益平衡问题。而法律机制在最根本层次上来说就是一种利益分配与平衡机制。所以公司慈善捐赠的多维度法律规制，必须以平衡诸方利益为其逻辑起点。
１．公司利益与股东利益的平衡。公司捐赠行为的正当性与合法性在世界范围内是一个争论不休的问题，特别是公司捐赠行为与股东利益的关系始终是我国公司法关注和研究的焦点。① 与既往的纯粹性公益捐赠不同，当今的公司慈善捐赠在很大程度上具有战略性，也即所谓的“战略性慈善捐赠”。由于战略性慈善捐赠以增进公司远期利益为目标，这使得公司利益与股东利益在公司慈善捐赠问题上，具有深层次上的一致性，这在一定程度上缓解了二者之间的紧张关系。但是公司慈善捐赠虽然在远期可能有利于股东利益的增进，但是其毕竟具有一定的风险性和不可预期性。因此，在法律对公司慈善捐赠进行规制的时候，必须兼顾公司的经营战略与股东远近期利益的平衡。
２．公司与债权人利益的平衡。债权人作为公司的外部人，遵照公司法人格独立原则，其在一般情况下是无权参与公司决策的。然而，随着“利益相关者”理论在世界范围内的勃兴，公司不再仅仅被看作是股东利益实现的工具，而是肩负了更多主体利益诉求的综合载体，债权人就是这众多利益主体中的重要一类。公司慈善捐赠在一般情况下不会影响到债权人利益的实现，因为债权具有确定性，只要公司具有一定的偿债能力，它的实现就不会受到太多的影响。然而，具体到公司慈善捐赠问题，造成公司与债权人利益冲突的一个事例便是公司负债捐赠或者以捐赠为名行逃避债务之实。这就要求法律一方面禁止公司负债捐赠，另一方面对为负债捐赠行为而损害债权人利益的公司施以责任追究机制，以平衡公司与债权人的利益。
３．公司利益与社会利益的平衡。社会责任语境下的公司慈善捐赠，是将公司的资产赠与社会，是私人利益对社会公共利益的一种价值关怀，就公司而言，是值得嘉奖的。但是这并不意味着公司利益与社会利益不会发生冲突与争端。公司慈善捐赠是一种赠与行为，主要受合同法的规制。在正常情况下，这种赠与行为一般以友好的方式结束。但是当公司诈捐、捐赠的物品存在瑕疵等情况下，这就会使公司利益与社会利益针锋相对起来，在这种情况下如何实现这两种利益的平衡是值得我们研究的。当然，公司慈善捐赠还会涉及公司高管的利益与公司或者股东的利益冲突问题，公司利益与国家利益的冲突问题。但是这些问题并不是公司慈善捐赠所体现出的利益博弈的最主要反映，所以笔者并未单条列示。
四、公司慈善捐赠的多维度法律规制
公司捐赠的法律规制，涉及《公司法》、《合同法》、《财税法》、《公益事业捐赠法》等多部法律，是一个综合性法律问题。单纯依靠任何一个法律门类都难以实现公司捐赠的规范化、科学化。笔者在此，主要从公司法、合同法、财税法三个部门展开论述。因为公司社会责任视野下的公司捐赠是公司的资金流向社会，就公司内部而言涉及公司与股东的利益平衡问题，是《公司法》的调整对象，而公司与债权人在公司捐赠中的争议问题，也基本上是由《公司法》进行调整；而公司与社会受赠方的法律问题则主要是《合同法》的调整范围；最后，对于公司捐赠的外部法律激励因素则主要来源于国家的财税政策，受财税法调整。而这三个法律门类基本上可以涵盖整个公司捐赠法律问题，至于《公益事业捐赠法》由于是调整公益事业捐赠的一般法，而且并未对公司捐赠问题做出针对性规定。在对公司捐赠问题上，由于存在特别法，根据“特别法优先于一般法”的法律适用规则，此法很难有发挥作用的空间。
（一）公司慈善捐赠的《公司法》规制
《公司法》第五条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德，商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该条关于公司承担社会责任的规定，被学界认为是公司慈善捐赠的法律依据。同时，“公司社会责任经常被公司管理人员引用来解释捐赠的动机”①。然而，该条款大而化之的规定形式，只能说是为公司捐赠提供了初步的法律支撑，并不能从实证层面上解决实践中所引起的法律问题，社会责任视野下公司捐赠司法裁判困境的解决尚任重而道远。然而“实用性是公司法的生命和全部价值承载”，②“离开可裁判性，公司法与随意翻看与抛弃的文学作品没有丝毫差别”。③ 《公司法》对公司捐赠的法律规制，应主要体现在以下几点：
１．公司慈善捐赠决策权的归属。公司捐赠因其不存在对价的支付，不同于公司借贷等公司交易行为，所以其决策权的归属至关重要。既有的理论，有的主张公司捐赠的决策权应归属于股东会，再由股东会授权董事会在一定范围之内行使决策权。④ 有的认为，股东大会作为公司的非常设机构，很难适时性地作出捐赠决策。故主张公司捐赠的决策权应归属于董事会与公司经理。⑤然而，笔者认为上述两种观点，均没有认识到不同的公司捐赠之间的差异性。公司捐赠按照价值目标的不同，可以分为两类，第一类是纯粹的公益性捐赠；第二类是战略性慈善捐赠。公司捐赠的决策权应该按照公司捐赠的不同性质作出不同的安排。首先，对于纯粹的公益性捐赠，决策权应该归属于股东会。因为，纯粹的公益性捐赠主要是以促进公共利益，增进社会福利为目的，不属于经营判断范围之列，而“董事会的角色和主要职能是审视公司的战略、计划和经营重大决策”①。“无论是在大陆法系或是英美法系，他利性慈善捐赠作为非正式的经营行为，显然超出了董事会的职责与权限。”②所以对于纯粹公益性的公司捐赠除非公司章程另有规定，则决策权归属于董事会。其次，对于战略性慈善捐赠，由于其具有营销手段的性质，属于董事会经营判断范围之内的事务，决策权归属于董事会。董事相对于股东而言更有促成公司社会捐赠的动力，正如学者所言：“所有权与控制权的分离正好为公司社会责任提供了契机。”③这一方面可以对市场迅速做出反应，以免错失公司机会；另一方面，当董事违规做出捐赠决策，给公司利益带来不当损失时，可以依据董事的“信义义务”追究违信董事的法律责任。
２．公司慈善捐赠数额的合理限度。“公司捐赠之合理数额，是使公司捐赠适法的一项前提，也是公司克尽社会责任与顾及公司股东的一项平衡点设计。”④公司作为营利性主体，其需要有维持自己运营的资金，这就不可能没有限度地把公司资产捐赠出去，国家和社会也是不鼓励这样做的。公司捐赠数额过大有可能损害股东和债权人利益，这就有必要对捐赠数额作出合理限制，然而公司捐赠数额又是一个比较难以确定的概念，各个公司之间在资金实力、人员规模、经营模式等方面千差万别，很难从法律上作出整齐划一的规定。有的学者主张对于公司捐赠数额适宜在《公司法》中作出宏观的规定。⑤ 笔者认为公司作为私法自治主体，有权处分自己的财产，只要股东和债权人未作出异议，公司捐赠数额的决定是一个公司自治范围内的事情，不宜由公司法做出规定，这与我国公司法由强行法到任意法的发展趋势也是相一致的。对于公司捐赠数额的合理限度问题，还是要依据公司捐赠的不同性质作出差别性规定。首先，对于纯粹公益性的公司捐赠，就像自然人可以把自己的全部财产捐献出来一样，公司在理论上也可以这样做，只要这样做得到全部股东的认可，并且没有损害公司债权人的利益；其次，对于战略性慈善捐赠，“基于公司的财务状况，公司捐赠应当是合理的，它与公司利益应当具有某些合理的联系，而不是‘风马牛不相及甚至只是存在臆想的联系’”①。捐赠数额应由公司章程作出规定，以体现公司的自治性。具体而言，公司章程既可以对公司的年度捐赠数额规定一定的上限，也可以规定一定的比例。美国特拉华州最高法院在Ｔｈｅｏｔｏｒａ Ｈｏｌｄｉｎｇ Ｃｏｒｐ．ｖ．Ｈａｎｄ－ｅｒｓｏｎ一案中运用的标准是，公司所捐赠的数额不得超过联邦所得税法规定的扣减总额。我国《企业所得税法》第９条规定：“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额１２％以内的部分准予在计算应纳税所得额时扣除。”公司章程可以参考这个扣减比例作出灵活性规定。然而，实践中要求每一个公司特别是小型公司在公司章程中对公司捐赠的合理限度作出规定是不具有可操作性的。由于战略性慈善捐赠属于公司董事会经营判断范围之内，在公司章程未作出相应规定的情况下，可以由董事会作出决定，再配以相应的事后救济措施。
３．公司慈善捐赠的受损权益救济。前面已经述及，公司捐赠涉及公司、股东、债权人与社会的利益冲突与平衡问题。在允许和鼓励公司进行捐赠的前提下，必须设计相应的救济措施来保护股东与债权人的合法权益。②首先是股东权益救济问题。公司股东是公司经营风险的承担者和剩余价值的索取者。公司捐赠从最根本上说是用股东的钱捐赠。对于纯粹公益性慈善捐赠，根据笔者前面的行文逻辑，其决策权归属于股东会，既然是股东会作出的决策，而且由于纯粹的公益性，一般不会存在利益的不当占有，也就很少会出现股东异议的问题；而对于战略性慈善捐赠，则应引入美国的商业判断规则，以判别董事、经理是否违反了对股东或者公司的信义义务。美国法学研究会起草的《公司管理项目》第４０１条（３）项给商业判断规则下了一个权威性定义：如果做出经营判断的董事和职员符合以下３项条件，他就被认为诚实地履行了义务：（１）他与该项交易无利害关系；（２）他有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息在当时情况下是妥当的；（３）他有理由认为他的经营判断符合公司最佳利益。① 虽然这三个条件是商业判断规则的一般适用标准。但是对于公司捐赠行为只要将以上三个标准再具体细化，就可以判别公司董事、经理是否违背了信义义务，从而损害了股东的合法权益。一旦证明公司董事、经理存在违信行为，而且损害到公司或者股东的合法权益，公司与股东即可以提起直接诉讼或者股东代表诉讼。在法院的审判过程中，法官也主要依据董事、经理的行为是否违背信义义务，来判定其是否要对公司或者股东承担相应的法律责任。其次是债权人权益的救济问题。在一般情况下，公司债权人作为公司的外部人，公司独立人格这层面纱的存在使其无权参与公司事务的决策。但是具体到公司捐赠问题，很可能会出现公司捐赠减损公司的偿债能力或者是公司负债捐赠的问题。公司的捐赠能力必须受到相应的限制。我国《合同法》第１９５条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”根据这条规定，当公司在资不抵债、濒临破产时为捐赠行为的，债权人可以向人民法院起诉，阻止公司的捐赠行为。财政部《关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》第２条也规定，企业对外捐赠一般应当量力而行。企业已经发生亏损或者由于对外捐赠导致亏损或者影响企业正常运营的，除特殊情况以外，一般不能对外捐赠。此外，当公司借捐赠之名与受赠人恶意串通来损害债权人利益时，依据《合同法》对于可撤销民事合同的规定，债权人可以行使对公司捐赠的撤销权，但是这种撤销权的行使必须在捐赠资产转移占有之前行使（具体原因将在下文展开论述）。
４．公司慈善捐赠的强制信息披露制度。对于信息披露制度，证券法规定得比较多，而且主要是针对上市公司。但是从普遍意义上而言，由公司法规定公司慈善捐赠的信息披露制度，更具有普适性。阳光是最好的防腐剂，信息披露制度会使公司慈善捐赠处于社会公众的监督下，促进公司捐赠的健康发展。① 在目前各国的法律制度中，一般没有将公司慈善捐赠纳入强制性信息披露的范畴，慈善捐赠作为公司履行社会责任的一种方式，是否披露由公司自己决定。② 虽然信息披露有增加公司经营成本、影响公司经营决策的可能，但是“不管公司慈善捐赠是履行社会责任还是践行经营战略，公司管理层在享有决策慈善捐赠的自由裁量权的同时，必须接受利益相关者的监督，因为公司管理者是在将股东的利益无偿转给受赠人，对投资者利益有影响的资产转移，公司股东有权知道”。③其实在实践中，已经有很多公司通过各种渠道披露自己的对外慈善捐赠，如农夫山泉在央视的广告中称“自２００１年１月１日至７月３０日，公司从每一瓶销售的农夫山泉产品中提取一分钱作为捐赠款，代表消费者来支持北京申奥事业”。其实对于公司慈善捐赠的信息披露一方面在一定程度上可以起到良好的广告宣传作用，促进企业的长远发展；从另一方面而言，对公司的慈善捐赠进行披露可以监督公司管理层使其在为捐赠行为时谨慎行事。对于是强制性披露还是自愿性披露，建议宜采用强制性披露制度。因为一旦采取自愿性信息披露制度，将使公司高管有选择性地披露对其有利的捐赠，而不公开对其不利的信息，从而使公司捐赠的信息披露制度流于形式。
（二）公司慈善捐赠的《合同法》规制
根据《合同法》的规定，赠与合同属于诺成性合同，但是，赠与人在所赠财产转移之前可以撤销。然而，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者是经过公证证明的赠与合同，不适用该规定。对于公司捐赠的《合同法》规制问题，依据受赠者的主观意念的不同，作如下区分：
１．受捐赠者为善意的公司捐赠。若为纯粹公益性公司捐赠，则只要公司作出捐赠决策，并已经告知受赠方，则该捐赠行为无论是否经过公证证明，都不可以撤销。至于公司董事、经理是否越权，捐赠数额是否合理，这只是公司内部的问题，受赠的善意第三人没有义务对此负责。而对于公司战略性捐赠而言，又可以分为战略性公益捐赠和战略性非公益捐赠。对于战略性公益捐赠同纯粹公益性捐赠一样，是不可撤销的；而对于战略性非公益捐赠，其与一般的非公益性捐赠别无二致，原则上在受赠财产转移之前是可以撤销的，但是需要强调的一点是，对于此类捐赠，即使是经过了公证机关证明仍可以撤销，因为同自然人不同，公司战略性捐赠的决策主体对公司财产并不拥有所有权，其实施的处分他人财产的行为，在公司财产交付前，应该赋予公司或者股东撤销权。①
２．受赠者为恶意的公司捐赠。罗马法学家庞波涅斯提出了一条著名的法律格言：“损人而利己乃违反衡平。”这一格言后来演化为了“任何人都不得从自己的错误行为中获利”，并成为民法中不当得利制度的理论来源。具体到社会责任视野下的公司捐赠，由于捐赠具有社会公益性质，所以建议作如下安排：在公司财产转移占有以前，公司或者股东可以行使撤销权，即使捐赠经过了公证证明。然而，当公司财产转移占有以后，由于受赠主体具有社会性，而且普遍是社会弱者，基于社会公共利益优位于私人利益的理论，公司与股东不可为撤销行为。还存在一种情况就是，公司捐赠的决策层与受赠者恶意串通来为捐赠行为，对于此种情况，则依据《合同法》关于可撤销民事合同的规定赋予公司、股东或者债权人以撤销权，但是，同样基于社会公共利益优位原则，撤销权只能在公司捐赠财产转移占有以前行使，至于公司财产转移以后则只能依据“忠实义务”条款来追究董事、经理等恶意行为者的法律责任。公司捐赠的《合同法》规制，笔者在此采用的是“主观要件分类”法，然而具体到司法实践中，受赠者以及董事、经理等决策者是善意还是恶意往往是很难把握的，这就要求法官有更高的素养，去尽可能地发现客观真实情况。
（三）公司慈善捐赠的财税法规制
弗里德曼认为，企业管理者追求社会责任，实则征税并决定税收用途之行为，此种取向不仅有违一般的政治原则，而且将在实践中产生严重弊害。①虽然这种说法在今天看来，欠缺妥当性，但它至少向我们表明了公司社会责任与国家财政税收存在某种微妙的关系。就当下来看，公司捐赠与一国财政税收的关系主要体现在国家对公司捐赠的税收政策扶持之上。
１．公司慈善捐赠的税前扣除。对于公司的社会捐赠各国基本都在税收方面给予扣减。我国《企业所得税法》第９条规定：“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额１２％以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。”这较１９９３年的《企业所得税暂行条例》的相关规定而言给予了公司更大的纳税优惠，有利于鼓励公司进行社会捐赠，并且对税前扣减规定一定的上限有利于减少和避免公司以捐赠之名行避税之实，也有利于保证国家的公共财政安全。但是该条规定就鼓励和规范公司捐赠而言，还有值得完善之处。首先，我国国土幅员辽阔、自然灾害频发，而自然灾害的发生往往是没有规律性的，但公司的年度利润基本上是维持一定比例上升，并可以测算。这就出现一个问题，在发生重大自然灾害的年份，公司会作出很大的捐赠，而纳税扣减数额是固定的，超过部分得不到扣减，这就不利于调动公司捐赠的积极性。所以学者建议，“符合法定条件的较大捐赠额应允许向后结转”②。如《美国联邦税法》规定，免税非营利组织的净收入不得使私人股东或个人获得任何利益，允许税前扣除的捐赠不超过应纳税所得额的１０％。超过限额部分可以向后结转５年，结转来的捐赠扣除优先于当年的捐赠扣除，以使捐赠公司的捐赠行为能在更大范围内享受扣税优惠；其次，目前只有财政部和国家税务总局以文件的形式特许公益性组织接受的公司捐赠才能享受扣税优惠，而众多的其他公益性组织，尤其是非官方公益性组织被排除在外，这不利于公司捐赠的广泛发展。所以笔者建议应该在现有基础上尽量扩大受惠的公益性组织的范围。再次，目前《企业所得税法》所规定的扣减政策只是针对企业的现金捐赠的，而对于实物、劳务等非现金捐赠并未提供纳税优惠，这就有违公平原则；因此，应尽快将实物、劳务等非现金捐赠纳入税收扣减的范围之内，并完善相应的评估作价机制。
２．中央与地方税收抵免的结构性平衡。我国自税制改革以来，实行的一直是中央与地方分税制。具体到公司这类纳税主体而言，根据我国现行税制，公司增值税的绝大部分归属于中央财政所有，而所得税的大部分归属于地方财政所有。而无论是《企业所得税法》还是《企业所得税暂行条例》对公司社会捐赠减免的都是企业所得税。而在我国，公司的社会责任捐赠，尤其是大规模慈善捐赠都是由中央政府发起的，即捐赠的财产由全国各地流向固定的地点。某个征税地区的公司向其他地区行捐赠，按照现行税制，将减少公司所在地的财政收入，这是地方政府所不情愿的。而任何一个地方公司的发展都需要地方政府给予种种优惠与扶持，这使公司在作出捐赠决策时会有所顾忌。所以，在公司捐赠的税收扣减政策方面作如下调整：在一个省级地方财政范围内的公司捐赠，税收抵免政策主要针对企业所得税实行，而对于跨省级地方财政范围的公司捐赠，税收抵免主要针对增值税实行。从而实现中央与地方财政的结构性平衡，使地方政府有动力鼓励辖区内公司进行社会责任捐赠。
五、结语
公司捐赠随着公司社会责任思潮的兴起，在世界范围内经历了由禁止到允许，再到鼓励的发展历程。“自２０世纪９０年代以来，中国慈善事业进入了快速发展阶段。１９９８—２００８年度平均增长率为７９．７％，尽管增速迅猛，但我国慈善捐赠绝对数额以及相对数据仍然较少 （远不足ＧＤＰ 的１％）”。① 目前，在我国的慈善捐赠格局中，公司、企业捐赠仍然并将长期占据主导地位。对于处在社会转型期的中国来说，贫富分化严重，社会矛盾突出，引导公司进行社会捐赠从公司本身来说，有助于提升自身形象，促进自身发展；从社会和国家来说，则有利于缩小贫富差距，减少社会冲突，构建和谐社会。但是就目前的公司捐赠立法而言，存在严重的规范缺失问题。首先，《公司法》仅仅规定了社会责任条款，而未对公司捐赠作出明确性阐释。其次，《公益事业捐赠法》仅从受赠人的角度对加强捐赠财产的监督管理，平衡捐赠人与受赠人之间的利益作出了规范，而对捐赠公司内部的决策，以及公司、股东、债权人与社会利益的平衡未有规定。再次，《合同法》仅仅一般性地对慈善捐赠作出规定，而对于公司社会捐赠这种具有特殊性的捐赠行为，显然关照不足。最后，从财税政策来看，公司捐赠税收抵免制度的不尽完善，中央与地方财政在公司捐赠中的结构性冲突问题，也在一定程度上制约着公司捐赠的发展。社会责任视野下公司捐赠的法律规制，要整合多个法律部门，同步完善相应规定，增强部门法之间的协调性。所有这些问题，将是学界进一步研究的重点。
