在我看来，任何试图背离义务社会语境的理论假设与解释都是缺乏现实说服力的，而自然状态对义务的解说之薄弱点恰恰在于缺少了义务的社会化实证分析要素。这也正如哈特教授所正确指出的:“为了阐明法律义务的观念，我们必须先理解义务的一般观念。而要理解义务的一般观念，我们就必须转向一个存在着社会规则的社会情境，这个情境在两个方面可以帮助我们理解‘某人负有义务’这个陈述的意义。第一，把某些类型的行为视为标准的社会规则，其存在是人们做出义务陈述通常的背景或适当的脉络，尽管人们并不会把它一起说出来;第二，这种陈述的一种独特的运作方式就在于，通过把某人的情况涵摄到规则底下，而把该规则适用到他身上。”瑏瑡其实，对容忍义务与自然状态之间的关系也可以从另一个角度来加以理解。那就是，容忍义务的出现事实上表征着自然状态的终结。无论我们是否愿意承认，都应当注意到这样一种现象，那就是在自然状态中人与人之间的关系是一种施为性关系，而非必为性关系。可以说，如果没有容忍义务的存在，那么人类社会的存在将成为不可能，而只会存在一个自然状态。因为，容忍义务所要求的是一个人对他人或社会的容忍，而社会的存在必然会导致人与人之间的摩擦，如果没有必要的容忍，那么这种摩擦将无法得到有效的消弭和规制，如是，社会的形成将变得遥不可及。因此，容忍义务的存在恰恰预示和标志着社会状态的形成。这也正如辛格从规范的社群层面所阐释的那样，“规范的社群产生自不同个体通过相互合作与交往的尝试所组成的群体。人类生活是社会中的生活，判别人类社会的方式，是出现所有种类的规范社群。也就是说，规范社群的存在，对于我们作为人类的生活与对于我们个体地与集体地生存，都必不可少。这是因为，建立与延续规范社群所必需的条件也正是人类的存在与所有为人者的基本需要的必要条件”瑏瑢。
容忍义务的约定义务说
如上文所述，在对容忍义务性质和内涵的揭示方面，自然义务说的最大缺陷在于缺失了对义务生成及存在之社会要素的考量。与此相反，约定义务说恰恰是在此基础上构成了对自然义务说的界定缺陷的一种弥补，并且通过约定行为为义务的生成与社会的形成同时提供了理论前注。我以为，约定义务说之于自然义务说是与自然状态向社会状态转变这一过程相同步的。人际间的联合是使人类摆脱自然状态转而进入社会状态的一个重要方式和途径，人们通过联合改变那种传统的以个体为单位的生存方式，通过联合形成协作关系，在协作关系的基础之上建构起社会状态这样一种区别于自然状态的全新类型，并以此来消弭和克减自然状态中不利于人类生存的种种阻碍。在此基础上，卢梭指出，联合的方式在于通过社会契约这一形式，以使得人与人之间的关系变得更加理性化以及国家与社会的运行更加文明化。由自然状态进入社会状态，标志着人类社会的生成及其所发生的巨大变化。卢梭将这种变化概括为:正义的理性取代了本能的行为，道德性的因素被置于人类行动的范畴之中。权利和义务开始出现，并取代了原初的生理冲动与物质欲望。人们开始从单纯的利己转向有限的利他主义原则，以期通过人与人之间的联合获取更多的超越自然状态的收获。卢梭以极富情调的口吻颂扬了社会状态之于人类个体的便利性，“虽然在社会状态中，他被剥夺了他所得之于自然的许多便利，然而他却从这里面重新得到了如此之巨大的收获;他的能力得到了锻炼和发展，他的思想开阔了，他的感情高尚了，他的灵魂整个提高到这样的地步，以至于从此使得他永远脱离自然状态，使他从一个愚昧的、局限的动物一变而为一个有智慧的生物”瑏瑣。也正是由自然状态向社会状态的递进，为人们思考和研究政治哲学以及法律哲学的基本问题提供了一个全新的视角，这一视角突出地表现为以约定和承诺为基础而加以建构的社会契约论。一般而言，持约定义务说的学者主要是社会契约论者，相应地，约定义务说的主要观点则源自于社会契约论的理念和思维。“社会契约的理念，主要是由卢梭发展的社会契约，其基础在于契约模式。此理念绝非是描述法律与国家事实上如何产生，而是提出拟制的思考经验，人们必须如何思考一个自由的、公正的秩序。其进行方式，以罗尔斯为例，系虚拟的道德判断者处于在同样虚拟的原始状态中，订定出法律共同体的基本规则，由此而得出普遍化的规范。”瑏瑤社会契约论者认为，一个国家及其法律的产生是社会民众约定的产物，因此，基于法律而存在的权利和义务同样也是社会民众约定的产物。这也正如社会契约论的集大成者卢梭所指出的，“把我们和社会体联结在一起的约定之所以成为义务，就只因为它们是相互的;并且它们的性质是这样的，即在履行这些约定时，人们不可能只是为别人效劳而不是同时也在为自己效劳”瑏瑥。权利和义务的产生是基于契约的效力，而契约则是人们所形成的一种具有法律效力的约定:“一个契约通常会确立立约各方相互之间新的权利和义务，它是一种承诺或诺言的交换，通过它，立约各方取得以某种特殊方式行动的义务和要求对方以某种特殊方式行动的权利，并且这些权利和义务都是有条件的:各方的权利以各自义务的履行为条件，而各方的义务则以对方义务的履行为条件。”瑏瑦在我看来，根据约定义务说的基本逻辑推定，容忍义务是一种基于民众之间的相互约定而成立的法律义务，这种法律义务的性质及其合法性来自于公民相互之间的一种先在约定。易言之，约定义务说的核心及其本质在于，这种义务的合法性主张源自于一定主体之间的约定或承诺行为。如果我们将这种约定或承诺置于宏观的社会背景框架中进行考察的话便不难发现，社会契约论的理论视野是体现这一要义的主要范式。诚如当代的契约论者从约定的角度对义务理论进行再阐释所揭示出来的道理那样，约定是义务得以存在和获取合法性并确保人类重大利益的社会要素:“当代的契约论者从早期传统中吸收的并不是对信守承诺的强调，相反，他们利用了其他两个要素:(1)义务是约定的，而不是神定的，它们来自生而平等的个人之间的交往;(2)约定的义务能够确保人类的重大利益。将这两个要素结合起来，就可以重新解释社会契约，不是首先把它看做一种承诺，而是把它看做一种确定社会约定的方式，这些社会约定可以促进社会成员的利益。”瑏瑧如果说约定义务说为我们理解义务的概念提供一条研究路径或思维启发的话，那么，我们同样不能忽视其所存在的局限性。这种局限性主要表现在如下两个方面:首先，约定义务说所依赖的理论框架，即社会契约这一概念或理念本身遭受诸多质疑，学者往往质疑其真实性与可信度;其次，约定义务说在解释容忍义务这一特定概念时，并不能够有效地囊括其全部要义，尤其是在面对容忍义务的特殊性时，约定义务说的论证力和说服力往往显得捉襟见肘。一直以来，社会契约论就饱受学者诟病，对这一理论的赞扬与批判始终交织在一起，两种声音共同构成了契约论的历史脉络。社会学家涂尔干对社会契约的概念曾非常尖锐地批评道，“社会契约的概念在今天已经不堪一击，因为它与事实之间毫无瓜葛。观察者从未欣逢其面。不仅不存在任何根源于契约的社会，而且在社会结构中，连契约组织的蛛丝马迹也无从谈起。它既不是某种历史固有的事实，也不是历史发展所呈现的趋势”瑏瑨。涂尔干的指责主要集中于社会契约这一概念无法实证性考量这个面向。而俄国思想家弗兰克则认为:“社会中除了真正‘自觉’地通过法律建立的秩序，还有许多共同的、划一的、有序的、没有人自觉‘建立’的、从来没人想过也没人去刻意追求的领域，而且正是这一领域才是社会生活主要的、占统治地位的方面。但凡社会生活中带有约定俗成性质的一切存在都未经约定和协商，像是自然而然产生的，而不是人人的共同意志刻意制定的目标。历史表明，国家本身及国家政权都是以这种方式自然而然地产生和存在的，并非自觉订立社会契约的结果，只有在这种自发的、无意中形成共同秩序和统一团体的基础上才有可能在今后某些个别的、局部的领域及情况中产生有意订立的契约或是某些个人对社会生活产生有意的、自觉的影响。”瑏瑩与涂尔干的指责所不同的是，弗兰克认为，社会秩序中既有自发建构的要素，也有人为建构的成分。而在社会生活中看似带有约定性质的存在其实并非是基于协商而形成的，这种存在恰恰是一种自生自发秩序演进的产物和结果。因此，试图以社会契约这样的概念来建构国家、社会、法律以及具体的权利义务关系，其实是赋予了社会契约不能承受的生命之轻。概言之，对社会契约论持批判观点的学者大多认为，契约论的观点只是一种假设，而非一种实证化的考察。社会契约这一观点无法得到历史的真实还原，而契约论的建构本身也存在着诸多难以自我澄清之处。正是基于此，试图通过社会契约论的视角去解读和分析社会问题，充其量只是一种理想类型的建构，而非对社会事实的真实还原。根据社会契约论的基本理念与价值可以得出这样一个结论:权利与义务之间是相互对应的关系，权利的存在与义务的存在是一种互动循环的关系。这种权利义务彼此对应关系的产生其实是源自于合同的约定。作为义务的一种具体化和类型化的表达，当我们具体到容忍义务的语境中时，这种义务同样也可以视为是一种约定义务，其可能性源自于民众之间的约定行为，民众相互之间的约定为义务的约束性提供了正当性的证成。在解释一般的权利义务关系时，约定义务说无疑是具有一定的论证和说明力的。然而，在面对容忍义务这样一种特殊的义务类型时，约定义务说的解释无疑就显现得十分困难。究其原因，乃是在于容忍义务这样一种特殊的义务类型并不存在一个相对确定化和具体化的权利主体，如果从权利义务的对价关系角度进行分析的话，我们显然可以轻易得出这样一个结论:当我们无法确定一个具体的权利主体时，也就无法确定与之相对应的义务主体;反之亦然。因而，对容忍义务的证成就显得不可能。原因在于，容忍义务只是一种单方面的权利克减，因而无法确定一个相对应的具体的权利主体或权利内容。事实上，容忍义务所指的容忍的对象往往是在道德上和法律上并不具有正当性的行为。因此，试图以约定义务说来揭示容忍义务的起源是有失偏颇的。
容忍义务的人类学解释
传统的研究认为，在容忍义务的理论解释层面，存在着自然义务说与约定义务说两种基本进路。自然义务说的界定忽视了义务这一概念的社会特质，将对义务的界定与描述游离于社会状态之外，因而也就使得这一概念的真实性受到了极大的质疑。而约定义务说的界定所赖以支撑的社会契约论这一理论框架一直饱受学者的诟病，约定义务说也并不能够有效地解释和揭示出容忍义务的特殊性。事实上，一切社会存在的起源都应当回到个体这一基点，因之，对容忍义务的起源进行解释的比较合理的途径是基于人类学视角的阐述，简言之，可以从如下层面进行释论:首先，人类社会的原初状态是以家庭这种形式出现的，因此，家庭亲属性关系的存在为家人之间的容忍行为提供了情感支撑，在此基础上逐渐产生出一种宽泛意义上的社会性情感，这种情感就是容忍义务的原初动力;其次，从人际关系的角度而言，合作是人与人之间建立社会的基本条件，也是社会发展的必要条件，而合作关系在本质上需要双方都秉持一定的克制、迁就与容忍;最后，从经济史角度而言，容忍义务是一种博弈状态下的产物，博弈论的具体运用是容忍义务起源的一个现实路径。首先，以家庭为背景，建立在朋友或亲人等亲属性或紧密型关系的基础之上，人与人之间能够产生出一种更为宽广意义上的社会性或群居性的情感。我们认为，这种情感在一定意义上能够消除陌生人之间的彼此对立和不信任的情绪，为人与人之间行为的克制、妥协或容忍提供情感支撑。这种情感支撑正是公民容忍意识的最为原初的动力和价值源泉。作为社会的基本单位，家庭的存在为社会核心价值的提炼与社会的团结提供了强大的动力，社会情感的酝酿与最终生成都离不开家庭这个重要的价值和观念载体。诚如制度经济学家奈特所言，作为大多数社会中人际交往的基本单位，家庭通过诸多规则和程序的型构，详细说明了家庭成员之间的内部关系以及家庭成员与所在社区的外部关系。这些规则一方面起到了维系家庭内部秩序的功能，同时对于一个团结性社区内的人际关系也有着重要的影响。具体表现为，这些规则既定义了家庭的组成方式，也定义了家庭内部成员的分工合作模式，同时规定了家庭成员之间的权利义务关系，并且还建立起了家庭成员较之于外部社会的义务和责任。瑐瑠而这一切得以最终成型的根本原因，在我看来，正是基于亲属关系这样一种具有特殊意义的人际联系媒介的存在。基于亲属关系的存在，家庭成员内部的关系能够合理而清晰地表达，并且在没有外在制度性约束的情形下也能得到有效的保障。从人类学的角度来看，我认为，公民容忍义务的逻辑演进存在着这样一个递进的关系:容忍作为一种规范要求或表达首先生成并产生于家庭关系之中。在亲属性的关系社群中，容忍亲人的行为具有一种生物性的情感支撑与道德上的支持。也只有在家庭这样一种具有特定亲缘关系的社群中，纯粹的利他主义才有可能成为现实，容忍意识或行为就是这种纯粹利他主义的原初表达。随着社会的演进以及人际关系的深化与合作秩序的需求，容忍开始由一种纯粹的情感意识，逐渐溢出家庭的领地，并进入到公共领域，易言之，也就是由传统的团结性社群的人际身份模式开始向工具性联合体乃至公民身份的关系模式进化，并藉此过程逐渐成为一种社会化的意识形态，成为人际交往互动的基本和必要的行为准则，进而为社会的存在和延续提供了一种意识和规范支撑。其次，伴随着人际交往的逐渐扩大，以家庭作为原点的自然性情感开始面临更为宽广的陌生人社会及其相应的社会性情感的挑战，传统的亲属性关系或熟人关系的媒介方式在此显得捉襟见肘。在此背景下，为了合理地建构人际关系，并由此生成社会的基本框架，合作就显得尤为必要。合作的本意在于人与人之间就特定事项达成或分享共识性的认同，其中必然含有对别人行为、观点或态度的一种迁就与克制，在这种迁就与克制的主观态度中，公民容忍的意识得以社会化，并且伴随着合作关系的需求而逐渐制度化。
作者：胡杰
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