一、城市化进程中的文物保护困境
(一)在城市改造过程中文物保护面临威胁
二战后制定的一系列以防止战争对文物侵害的国际公约认定战争是文物保护工作面临的最大的敌人。然而，当今处于和平发展时期的中国，文物同样受到较大的破坏。这一时期恰恰是中国日益强大、政府财政预算日益增多的黄金时期，中国文化遗产保护立法体系初具雏形，全国人民代表大会常务委员会于2002年修改了《中华人民共和国文物保护法》、又于2012年制定了《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》，各省、市、自治区人民代表大会制定了文化遗产保护的地方性法规，各级政府也出台了诸多规章、政策，为文物保护提供了强有力的法律保障。这一时期，本应是对文物保护与文物执法最有利的时期，但实际情况却是与此相反。其一，文物保护受“文化进化论”、“事物都是不断发展”的歪曲理论影响，代表传统的老建筑让位于代表新文化的新式建筑。“落后的东西就要去除，先进的文化代替旧文化”，传统文化积淀深厚的古城人民在电视节目等媒体影响下，价值观念开始被颠覆，审美习俗发生变化，传统文化被认为是糟粕，老建筑被新式洋房所代替。市场经济体制建立以来，中国的城市化水平年均增加0．83个百分点，城市的功能性日益加强。作为世界上的人口第一大国，我国在城市规划方面的表现也日益突出［2］。许多城市拔高城市定位和建设标准，境外城市规划方案与发展战略相继被引进，香港和日本风格的高层建筑，美国风格的立交桥、CBD、摩天大楼，在各大城市都如雨后春笋般拔地而起。但是，商业楼房的开发建造的区域与不可移动文物的保护区域重叠，在城市开发过程中的文物保护的问题不容回避。
以太原的城市建设为例，在桥头街，清朝和民国时期建造的古建筑老民宅林立，很多太原老字号商铺在此经商百年之久，但是在2003年铜锣湾等几家开发商为了驱赶这些老字号商铺，把存在了几百年的作为店铺标志物的大算盘和盛醋的瓦岗砸毁。当地文物行政机关没有采取文物保护紧急措施，也未追究开发商的行政责任［3］。其二，各地政府多以经济为导向制定城市发展战略，把文物保护工作置于经济工作的下位。如今，我国积极倡导建设“服务型政府”，把行政机关定位为公民的服务者，其公共政策用于解决利益冲突［4］。公共政策的制定与执行对于各利益主体的利益实现有着重要的作用，在反应公共政策最为突出的文物立法以及文物行政执法领域中，其作用不言而喻。一方面，地方行政机关大力号召“保护文物”、“保护文化遗产”，但另一方面，在实际工作中，城市建设与文物保护相冲突时，文物行政执法又过于软弱。如今，一些地方政府“唯GDP马首是瞻”，对文物保护工作不够重视，制定的公共政策必然偏向经济利益一方。一些历史建筑不带来任何收益，反而要耗费大量费用用于修缮。因此，政府对开发商破坏这些碍眼的“赔钱货”的行为自然是不闻不问。总之，“一个平庸而没有英雄来创造文明的民族是可悲的，而有了英雄来创造辉煌的文明，却不能怀有敬重心态去保护的民族更可悲。”［5］在现代城市中，市民也只能在文物上去寻找乡土中国曾经存在过的痕迹。文物作为一种独有的，不可再生性的资源，一经破坏就难以修复成原样，其历史、艺术、科研价值就此减损。由此，我国的历史文化研究难以进行，普通公民的欣赏文物的权利难以保障，这种片面追求短期利益，放弃长远利益的做法，使很多历史文化名城越来越没有自身特点，更加不利于城市的长远发展。
(二)旅游业发展使文物保护面临新挑战
文物作为一种物，它体现了资源价值和文化价值［6］。改革开放后，随着我国经济的快速发展和综合国力的不断增强，以文化遗产观赏、自然风光游览为主的旅游产业迅速崛起。首先，文物的文化价值为观光客所利用，丰富其文化生活、扩充知识、扩大视野、提高文化素质。对内而言，文物的展出可以提升本民族的认同感;对外而言，提高中国的软实力，让世界充分领略绚烂多彩的中国文化。文物的文化价值可以转变为资源价值，促进旅游业发展。旅游业是名符其实的朝阳产业，对于文物保护单位而言，文化遗产旅游业发展可以解决文物保护费用不足的问题;对当地政府而言，文化遗产旅游业可以拉动经济增长、增加就业。与此同时，文物保护事业也出现了一些问题。长年的自然侵蚀和人类活动的影响，本就容易使文物毁坏。文物旅游开发过度或者管理不善，更加重了文物毁损程度，增加文物保护与执法的难度。其一，为了大力获取文物的资源价值，相关利益集团以经济利益为主要驱动力，对文物进行破坏性开发，导致文物受损。为了能够发展旅游业，带动经济发展，很多地方政府往往下大力气申请当地的著名景点成为“世界遗产名录”中的一员。然而，“申遗”工作耗资巨大，如果中央政府不拨款支持，地方政府就只能依靠商业贷款“申遗”。“申遗”成功后，新的文化遗产地成为热门旅游景点，当地政府为了招揽更多游客，就要对新的文化遗产大力开发。
缆车、宾馆等基础设施破坏文化遗产地的原真性。盲目申报世界遗产名录的举动并不是以保护文化遗产为出发点，而是地方政府为了获取文物的资源价值以发展地方经济，到最后也只能用经济手段急功近利地收回成本，这时候往往会出现文化遗产过度开发的情况。“申遗”成功并不是万事大吉，联合国教科文组织会定期对遗产地进行考察，向出现过度开发的世界遗产地发出黄牌警告，要求限期改正，否则就会从世界遗产名录中除名。一些地方“申遗”后经济效益不增反减，比如，山西五台山在花费20多亿元人民币，于2007年“申遗”成功后，旅游收入由16亿元降为14亿元，两年内减少了2亿元［7］。其二，游客为了获取文物的文化价值，其观光行为会对文物产生不良影响。尤其是对空气质量敏感的石窟、壁画类的文物，即使游客不刻意破坏，也会对文物产生损害。长假期间，游客人流加大，文物更是不堪重负。据北京假日办的数据统计，在2012年“十一”黄金周的第三天，故宫承载了18万人［8］。这对于最多能够同时承载6万人的故宫而言，负荷要超出三倍。神武门的门钉都被磨掉了漆，御花园假山上“禁止攀登”的指示牌不起任何作用，故宫的墙壁也是痕迹斑斑，故宫门前的地砖定期就要更换。据此，文物的利用与保护的矛盾凸显。
二、城市化文物保护困境的法理分析
(一)人类对财富的追求与文物人文价值的矛盾冲突
根据法的经济分析学派的代表人物波斯纳的观点分析，因为人是其自私的理性最大化者，所以，“财富的最大化”、“效率”成为现代人最高的价值追求，同时，也是法的经济分析学派评判事物优劣的唯一价值标准［9］。“财富最大化”与功利主义法学的相关概念不同，法律的经济分析学派考虑的是整个社会的财富与价值，并非个人福祉。法律的经济分析学派是现代市场经济的产物，是法律与经济相融合的法社会学派的一个重要分支。虽然该学派为人们追求效率与收益提供了法律思想基础，但是“财富最大化”理论有其严重的缺陷，因为任何理论的使用都有其范围，法经济学理论也并非在任何情况下都能使用［10］。文物是承载悠久历史与传统文化之物，具有稀缺性和不可再生性，因此，文物就不能简单以金钱价值衡量。如果文物行政机关仅仅是以罚款的行政处罚形式惩罚文物破坏者，就很难杜绝文物违法行为发生。即使行为人破坏文物受到处罚了，如果处罚力度相对较小，也不能真正起到对违法行为人的威慑作用。《文物保护法》第55条规定财产类惩罚措施的最高标准是50万元，对开发商而言，这类惩罚性支出与商业楼盘带来的收益相比，不值一提。文物的文化价值与生产建设所带来的收益二者之间很难用法经济学理论进行权衡与评估。法的经济分析这一极具工具理性价值的分析方法在市场行为的领域中可以发挥其最大的作用，但是在偏重文化精神的文物保护领域很难得以施展。
中世纪思想家阿奎那、西方近代启蒙思想家洛克、卢梭都认为法律以公共幸福为最终价值目标①［11］。公共幸福包含的内容很多，生产发展、物质生活水平的提高都只是公共幸福的一个方面，公共幸福最主要的还是社会和平、安全和有秩序。公共幸福和社会秩序为法律所保障，《文物保护法》就是保障社会中的精神道德层面的秩序。一个国家的生存与发展不仅仅是靠经济的硬实力，还有文化等相关的软实力，先辈留下的艺术品以及生产生活用品是一个民族文化底蕴最直接的体现，给现代人以历史教育和美的享受。在以效益与利益为核心价值的时代背景下，文物的保存与维修需要耗费巨大的人力与财力，其文化价值都或多或少会遭到一些人的忽视。追求财富、效益与文物保护相关的法律相冲突，就会出现违法犯罪以及政府滥用权力的现象。法律的功能在于对权力进行合理分配并且进行限制，如果法律很好地发挥其应有的功能，那么它就对社会公平正义和公民的生活安排做出了重大贡献。虽然效率与公平二者价值有和谐统一的部分，但确实存在激烈冲突。“财富最大化”并不是在一切情况下等于“最大的幸福”，追求财富可能会违背正义。效率在某一阶段代表的是个人财富的效率，并不代表集体的福祉，在社会生活中往往出现效率在先，公平在后的情形。在文物保护问题上的公平是指文物保护事业发展与经济的发展同步，政府财政收入提高了，财政支出也相应提高，对生产建设与文化事业的投入要平衡，尽量追求行业间的公平。
(二)对文物所有权问题的思考
国有文物的所有权虚设，为文物保护增加困难。《文物保护法》第5条对文物的权属进行了规定，详细列出了国家所有的文物类型，大部分的不可移动文物都是国家所有，除了第5条所规定的以外都由个人所有。国有文物权属界定不清，容易引发所有权的虚置与紊乱［12］。与此同时，我国文物产权处于模糊状态。新政治经济学学者认为产权与所有权是有区别的，“产权与使用资源的经济效率相关，所有权强调的是生产资料的归属及社会性质。”［12］虽然文物属于国家所有、全民所有，但是国家与全体公民并不是产权的行为主体。于是，出现“所有者缺位”的现象。这种“所有权缺位”现象主要体现在文物的经营管理体制方面。在我国，文物的所有权人是全体公民，国家行政机关相当于文物的代管人，对全体公民负责，由国家行政机关选任有资质的自然人、法人及其他组织对文物进行维护与经营。文物保护单位可以由事业单位或者是企业进行经营，如果是企业经营，必然会以市场经济为导向，为了避免企业破坏文物，《文物保护法》专门规定了文物保护单位虽然可以让企业经营，但是文物不能作为企业资产进行经营。现实情况中，企业支出人力、物力对文物进行保护、并在文物周围进行基础设施建设，可见企业经营对文物的保护与地方经济的发展有促进作用。但是，企业毕竟是以经济利益为驱动力的，为了获取最大利润，必然会出现企业将文物资源作为企业资产进行经营，对文物资源以最大限度开发。除此之外，旅游公司做假账，把少部分的经营收益上交给国家，而国家把这些钱以文物保护资金的名义返还给文物保护单位，用于文物的安保与修缮，这些资金下拨后，旅游公司又通过做假账的方式收入该公司账户，用于文物保护的经费也是少之又少。但是作为公有物的管理者行政机关职能较多，任务庞杂，对于文物保护的监督工作不能落到实处。全体公民的文物保护权利与义务的具体规定在法律中做处于缺位状态，没有所有权人对所有物的应有姿态，文物相当于成为了无主物，“公共的悲剧”也就发生了。
私有文物的所有权受限，不利于私有文物的保护。法律规定对于文物个人所有权的规定通常会涉及到一般规范与特殊规范的适用问题，《文物保护法》是特殊规范，优先适用，其他物品才可以适用《民法通则》和《物权法》。除了《文物保护法》规定的第5条之外的文物都可以由私人所有，但是文物的私人所有权却是有限制的。其一，大众所理解的一般意义上的所有权是所有权人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益、处分的权利，这一权利具有绝对性、排他性、永续性的特征，但是《文物保护法》及其他文物相关法律对于文物的个人所有权有所限制，《文物保护法》的第23条规定:“国有未核定为文物保护单位的不可移动文物作其他用途的，应当报告县级人民政府文物行政部门。”表明了私人所有的老建筑不能改变使用情况，如果改变，就需要向政府申请。其二，大部分文物禁止出口，为了保护本民族的文物不被掠夺，我国法律就对文物出口做出限制，《文物保护法》第68条第二项规定了不可移动文物不能转让、抵押给外国人。虽然制定以上两个法条的目的是为了保护文物，加强国家对文物的管控，但是却产生了两个不良影响。其一，文物盗掘、非法交易、走私的乱象频生。在城市化的今天，人们对于所有物的流转有着迫切的需求，却要接受文物不能自由流转的限制。很多外国人对于中国文化十分喜爱，却不能以正当的渠道购买到心仪的中国文物，只能通过非法手段获取。如果文物所有人因经费不足以致不能加强安全防护，那么，文物犯罪分子就有可乘之机，随后，被盗的私人文物会被出卖、走私至国外。其二，国有文物的修缮费用是由使用人支出，而非所有人支出，私人文物的修缮费用却由所有人支出。对于私人所有的可移动文物，本来文物防护与修缮的全部费用都应该是由该文物的所有人支出，如果个人缺乏资金，国家的资金又不能补给的话，对外转让就是个比较好的方式，而很多热爱中国文化，有先进的文物保护理念和充足资金的外国人却丧失了这一机会。于是，我们也可以看到一些私人所属的老建筑，破旧不堪，无人管理。一方面，因为这些老建筑的所有人没有充足的资金，政府不拨款修缮，因《文物保护法》的限制又不能把建筑抵押或者卖给外国人;另一方面，老建筑的所有人向文物行政机关批准拆除老建筑，把土地使用权转让于房地产商，但是文物行政机关会按照《文物保护法》的相关规定拒绝批准其申请，老建筑的所有人只能任由老建筑风吹雨淋、腐化倒塌。
三、完善城市化进程中文物保护的法律路径
(一)完善文物登录制度
文物是民族的，也是世界的。对我们国民以及全世界人民的文化权益的享有而言，文物登录制度有极大的好处。我国现在制订了较完善的文物保护的相关法律，同时也建立了文物管理和执法机关，但是目前还没有详尽的全国文物目录清册。我国的文物研究者相对较少，而文物数量众多，文物研究周期漫长，文物的统计与登录工作很难在短时间内完成。在我国现有的文物目录中记录的不可移动文物有6万余处，这些都只是把被评为各级文物保护单位的不可移动文物记录在册，对于可移动文物的记录更是不详细。直到2011年，集中了各方面优势资源的故宫才弄清楚其可移动文物的数量，而全国范围内其他的文物数量对公众来说更是一个未知数。文物登录制度不健全不利于文物保护。其一，没有列为各级文物保护单位的不可移动文物，随时面临被拆除的危险。其二，我国采取外交手段要求他国返还被走私的文物时，很难举证说明该文物是属于中国所有。在文物保护面临诸多问题的情况下，建立完善的文物研究人才培养机制，促进文物研究科技进步，建立完善的文物登记制度是我国文物保护工作的重点与难点。
(二)扩大文物保护的主体范围
由于常年的计划经济的影响以及文物的特殊性，文物保护主要是依靠国家与地方政府，公民和民间组织很少参与进来。而行政机关的功能较多，任务繁重，关于文物保护的工作往往落不到实处。本文建议立法扩大文物保护工作的主体范围，增加社会效益与环境效益的同时，也能起到健全公民文物保护意识的作用。在文物保护的资金来源方面，类型主要有三种:国家拨款、地方政府拨款和文物保护单位自身经营收益。这三种资金来源都是由“公家”提供的。其实，文物保护的经费的来源渠道可以拓宽，促使私人和民间组织参与进来。我国可以借鉴英国的文物保护经验。与中国等国家一样，英国对于文物保护的资金的投入主体依然是政府。但是除政府出资外，还有其他多种融资渠道。其一，英国根据《1980年国家文物法令》设立国家文物纪念基金，这个基金的经费主要还是由政府拨款，其中一部分由私人捐助;其二，英国国会设立文物彩票基金，此基金可以得到国家彩票基金将近20%的资金资助，其余的都来自政权投资以及其他收入。我们可以学习英国的做法，建立文物保护基金，发行福利彩票，聚集大量社会闲散资金用于文物保护。在文物保护单位的经营主体方面，文物保护单位基本以事业单位形式运作，或者是承包给旅游公司。虽然《文物保护法》明令禁止文物作为企业资产经营，但是很多文物保护单位的经营者通过做假账等不法方式对经营收益进行藏匿，无法保障有充足的资金对文物进行保护。其实，我国可以借鉴美国的管理经营模式。美国是把文化遗产纳入到公园保护系统中去的，美国的公园系统是广义的自然遗产保护系统，但它又涵盖了文化遗产的保护。这一系统由美国国家公园管理局统一管理，美国国家公园管理局为公众负责，把经营权划分为餐饮、住宿、纪念品、垃圾清理的特许经营权，再向社会公开招标，用以确定公园各项目的经营者，并由国家公园管理局的下属单位对这些经营者进行监督，这样就做到了管理、经营、监督三者独立。如果经营者向游客提供质次价高的服务，国家公园管理局就会撤销其经营资格［13］。
文化遗产地本来就有对公众进行教育的职能，如果各项配套服务价格昂贵，公众也就不乐意对文化遗产进行参观，文化遗产的自身价值也就难以体现。我国应设立一些有关文物保护的社会团体，加强公众参与，促进立法。“文物保护”看似只是与政府职能相关，与专业技术相关，其实不然，文物保护事业是一个开放与多元的事业，无论是政府还是个人，无论是考古学家、文物鉴定专家，还是法律人、商人，他们都可以为文物保护事业做出贡献。文物保护活动是全民都能开展的活动，有利于国民文化道德素质的提高，这对于正在如火如荼地开展“文化建设”的中国是十分必要的。以英国为例，英国的文物保护的民间组织众多，在19世纪末期，由于英国政府拆除大量的古建筑进行旧城改造，这一做法引起了英国文物保护人士的不满，在文物保护人士的推动下，“古建筑保护协会”于1877年成立，英国的“古建筑保护协会”是世界上最早出现的民间文物保护组织，由于团体比个人在制定政策和法律的宣传呼吁的影响更大，民间文物保护组织促进英国国会制定了《古迹保护法》。在此之后，英国的大型的文物保护的社会团体、民间组织增加至五个，其他四个分别是:1924年成立的古迹协会、1937年成立的乔治小组，1944年创建的不列颠考古委员会，1958年成立的维多利亚协会［14］。除了这五个大型团体之外，名目繁多的文物保护以及考古协会活跃于伦敦以及联邦各地方。这些团体筹集资金、招募志愿者、定期面向公众开展文物保护的宣传工作，开设相关文物知识讲座，出版书籍及期刊。再以法国为例，法国的民间组织是作为文化遗产的经营人的形象出现的，法国政府把文物保护的工作托管给民间组织，这些组织大部分是信托机构，“古迹信托”是其中最具影响力的文物保护民间组织，通过融资投资方法来充实文物保护经费［15］。在我国，文物保护的主体不能只是行政机关，对于文物保护这样贴近公众的事项，行政机关的人力与物力无法有效保证。因此，由民间组织进行活动的成果会更为显著，行政机关应集中力量对其进行有效监督。我国国家机关在立法与执法时可以在设立有关文物保护团体事项方面给予多种鼓励，对文物保护民间组织设立的程序进行简化、并给予政府拨款、推动团体宣传，同时也要为了社会与公众效益，严格审查这些民间组织的专业资质，严格审计监督，以防民间组织以公益团体名义私自敛财。
四、结语
文化遗产是属于全人类的共同财产，是祖先留给我们的珍贵财富，它们不仅仅属于当代人，更属于后代人，这些文化遗产不仅仅对于当代人有着教育和启迪作用，更对人类未来的生存与发展有着深远的影响。但是随着我国的城市化速度加快，文化遗产保护面临着诸多的困难。我国要学习他国的成功经验，结合本国国情完善文物保护制度。文化遗产保护意识的出现、并最终成为各级领导和国民共识的过程，文化遗产保护理论的形成与完善过程，文化遗产保护的政策、法律、法规的制定、完善与实施过程的顺畅，都不是一朝一夕、一年数年就能完成的，而是需要一个比较长的时期。文物保护事业不仅仅要求行政部门的参与，更需要公众的热情与聪明才智。
作者：梁岩妍 单位：北京师范大学 法学院
