第一篇
一、不得强迫自证其罪原则的内涵与价值
1.不得强迫自证其罪原则的内涵。第一，不得强迫自证其罪原则的适用主体。不得强迫自证其罪原则的适用主体既包括被追诉方即犯罪嫌疑人或被告人，亦包括证人。从被追诉方而言，是指其在刑事追诉过程中，不得被要求以证人的身份出庭证明自己有罪，且控方不得就被追诉方的拒绝充当证人的决定进而推论或向陪审团或法官暗示其是因为害怕罪行被揭露进而承担刑罚的担忧才拒绝予以出庭证明自己有罪，同理，若被追诉方自愿以证人的身份出庭接受质询并作证，则其不再享有不得强迫自证其罪原则所保护的相关权利，一旦被追诉方选择以证人身份出庭作证，则必须如实回答问题，不允许被追诉方在同意与拒绝之间摇摆，不应允许被追诉方在所提问题对自己有利时，就同意作证，以进行辩解，而所提问题对自己不利于，则引用不得强迫自证其罪原则的保护。从证人方面而言，因证人是知道并了解案件真实情况的人，其一般是作为证明案件真实情况的主体出现，不是被告人，一般情况下不允许引用不得强迫自证其罪原则对自己加以保护，只有在证人所作的证言有可能导致对自己或亲属不利的后果时，才被允许针对特定情形下的特定问题引用不得强迫自证其罪原则对自己加以保护，此即为证人的据证特权。第二，不得强迫自证其罪原则的适用范围。不得强迫自证其罪原则主要禁止通过胁迫、欺骗、强迫等非法方式获取的言词证据或其他具有交流性质的证据的法律效力，严格禁止控方在刑事诉讼过程中，采取使刑事被追诉人身体或精神受到强制的方式，强迫其作出可能使自己或亲属陷入不利境地的供述。若存在此类情形，刑事被追诉人可通过不得强迫自证其罪原则赋予的相关权利拒绝回答控方的提问，以此保护自己的诉讼权利。当然，刑事被追诉人引用该原则的前提是该供述可能使自身或亲属陷入不利境地，即可能导致证明自己或亲属与犯罪相关的内容，若该供述不具有此法律后果，则被追诉人无权引用该原则用以对抗控方的追诉，此即不得强迫自证其罪原则适用的范围界限。第三，不得强迫自证其罪原则可能还涉及相关实物证据。有些国家的立法规定涉及被追诉方本人的身体特征、他人有优先权的物品或者被追诉方自愿放弃沉默权的情形不适用不得强迫自证其罪原则。被追诉方享有不被命令或强制交出实物证据的权利，该情形仍然适用不得强迫自证其罪原则的保护，然自被追诉方本人身上提取的物品，如指纹、血液、声样等则不受该原则限制，该提取物即使具有证明被追诉方有罪的可能性时，被追诉方亦不得引用不得强迫自证其罪原则加以对抗。2.不得强迫自证其罪原则的价值。不得强迫自证其罪原则是犯罪嫌疑人、被告人宪法权利在刑事诉讼领域的具体表现，成为衡量一国法治水平与文明程度的标尺。对于保障人权，特别是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利、尊重其诉讼主体地位具有重要的价值与意义。具体而言，体现在以下几个方面:第一，不得强迫自证其罪原则是保障人权的需要。人权的本质特征即在于要求人的生存与发展，实现人的全面发展的途径之一即是自我保护的过程，人们在行为的过程中，总存在趋利避害的心理趋向并将之表现于行动上，不得强迫自证其罪原则的确立即是与人性利已特性向吻合的，通过法律的确认达到防止公安司法机关强迫扭曲人性的作用，进而保障人的尊严。公安司法人员基于惩罚犯罪的刑事使命，有时会忽略人性的保护，甚而会为了获取犯罪嫌疑人、被告人的口供不择手段，侵犯人权。因此，通过法律确认不得强迫自证其罪原则对于遏制刑讯逼供，保护人权特别是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利具有重要意义。第二，不得强迫自证其罪原则是平衡诉讼格局、遏制刑讯逼供的法律武器。面对强大的国家追诉力量，犯罪嫌疑人、被告人往往处于弱势地位，抗辩双方力量明显处于不对等状态，特别是被追诉方人身自由受到限制甚至剥夺的状况更加剧了其地位的虚化。不得强迫自证其罪原则的确立，要求国家追诉机关承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任，犯罪嫌疑人、被告人自己则不具有提出证据证明自己无罪的义务，追诉机关若不能收集足以排除合理怀疑的证据得以证实犯罪事实，则需承担举证不利的后果。在刑事司法实践中，因口供的获取成本低、信息量大，往往成为追诉机关侦破案件的突破口，同时我国素有的坦白从宽，抗拒从严的侦查理念以及如实供述的法律要求，更增加了追诉机关对口供的依赖程度。一旦对口供形成依赖，追诉人员则把证明犯罪事实的举证责任转移到犯罪嫌疑人、被告人身上，即就是司法实践中普遍存在的刑讯逼供现象。不得强迫自证其罪原则的确立，赋予了犯罪嫌疑人、被告人有效对抗追诉机关的诉讼权利，明确要求追诉机关需承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任，要求追诉机关改变以口供为重的侦查理念，将更多的侦查目标锁定于实物证据等证据形式，进而减少侦查人员对口供的依赖程度，有效遏制刑讯逼供现象等暴力取证行为的发生。
二、不得强迫自证其罪原则与相关制度的统一
不得强迫自证其罪原则的确立，是此次新《刑事诉讼法》修改的重要进步之一，受到法学各界特别是理论界的高度赞赏，但在新《刑事诉讼法》的框架下，如何有效协调统一该原则与相关制度的关系，是值得思考的问题。笔者拟就其与刑事证据制度、侦查模式、辩护制度等的关系进行浅显的探讨。1.与刑事证据制度的关系。不得强迫自证其罪原则的确立既有效遏制了非法取证行为的发生，又有利于犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护。尤其是非法证据排除制度的确立，更是极大程度地遏制了刑讯逼供、非法取证行为的发生。不得强迫自证其罪原则的确立既然堵塞了非法获取口供的通道，对于习惯于依赖口供作为侦破案件突破口的追诉机关而言，无疑造成了一定的侦查障碍。此次新《刑事诉讼法》的修改完善了相关证据内容，促使追诉机关更重视物证的作用，改变口供本位的传统思想，一定程度上化解了追诉机关的侦查危机，如证据种类增加了辨认、侦查实验笔录及电子证据等形式，无疑有助于追诉机关收集足以证实犯罪事实的实物证据，而不需过分依赖犯罪嫌疑人、被告人的口供，进而完成证明责任。同时新《刑事诉讼法》完善了证人出庭作证制度，亦弥补了追诉机关因从过分依赖口供中抽身造成的侦查不足。此次新《刑事诉讼法》对证据制度的完善，一方面弱化了犯罪嫌疑人、被告人口供的作用，消除了追诉机关过分依赖口供的基础，另一方面强调了物证等其他证据形式的作用，适用了司法实践的需要。2.与侦查模式的关系。我国传统的侦查制度赋予了侦查机关无限的权力，尤其受口供本位主义侦查理念的影响，更是催生了刑讯逼供，暴力取证的产生。不得强迫自证其罪原则的相关内容要想得到真正的确立，必须转变传统的侦查模式，摆脱以口供为主的证据依赖性，更多的着重于实物证据等证据形式。受侦查水平、技术条件以及侦查理念等软硬件的限制，传统侦查模式更多的以口供为突破口，此次新《刑事诉讼法》的修改确立了技术侦查措施，对侦查机关的侦查水平提出了更高的要求，并对巩固其侦查结果通过法律形式提供了保障。技术侦查手段的使用促使侦查机关将侦查重点转移动实物证据上来，从而为摆脱过分依赖口供的侦查理念提供了条件。当然，新《刑事诉讼法》并不否认口供的作用，并未完全否认传统侦查模式的作用，犯罪嫌疑人、被告人若自愿供述，亦可通过口供提供的重要线索寻找案件突破口，法律规制的只是采取非法方式、强迫方式获取的口供，规制的只是过于依赖口供，而忽视其他实物证据的作用的侦查理念。不得强迫自证其罪原则的确立一方面需要改变传统过于依赖口供的侦查理念，另一方面又为侦查模式注入了新的活力，既有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，对侦查机关侦破案件，惩罚犯罪又增添了保障措施。3.与辩护制度的关系。我国法律为保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，强化其对抗追诉机关的诉讼能力，专门设置了辩护制度来加以保障实现。不得强迫自证其罪原则的确立无疑又为犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利增添了防御的羽翼，促使我国现有的诉讼结构更具有对抗性。限于犯罪嫌疑人、被告人法律意识及自身法律知识的不足，辩护制度的设立既解决了犯罪嫌疑人、被告人对如实供述可能产生的法律后果的预见性，又消除了犯罪嫌疑人、被告人若保持沉默，可能丧失自行辩护机会的不利处境。新《刑事诉讼法》明确将律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段，并给予了这位法律帮助者名正言顺的名分，即确立了侦查机关律师的辩护人地位。有了法律专业人士的帮助，犯罪嫌疑人、被告人既无需担忧如实供述可能产生的法律后果的不确定性，又得以通过律师的帮助更好的行使不得强迫自证其罪原则赋予的诉讼权利。辩护律师帮助犯罪嫌疑人、被告人行使该原则确定的诉讼权利主要通过解除自证有罪与自我辩护的困境来实现，即是说犯罪嫌疑人、被告人担忧开口说话，则可能使自我辩解的预期扭曲为自证有罪的困境，若不开口说话，则可能丧失自行辩护的机会，而通过辩护律师的作用，犯罪嫌疑人、被告人能更好的区分自证有罪与自我辩护的界限，更好的行使不得自证其罪原则赋予的诉讼权利，从而有效维护自身的合法权益。当然，如果更具体的帮助犯罪嫌疑人、被告人有效的行使该原则赋予的权利，还需要从制度层面以及辩护实践等方面加以改进。新《刑事诉讼法》确立的不得强迫自证其罪原则，对于完善我国诉讼制度，依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益无疑具有进步意义，但如何有效协调该原则与刑事诉讼框架下其他制度的关系，如上文论述的证据制度、侦查模式以及辩护制度的关系及衔接，以及其他看似矛盾甚至冲突的制度，如如实供述的要求，沉默权的确立与保障等，是需要思考的问题，同时如果使司法实践更好的实现刑事诉讼立法的意图，不至于扭曲立法原意等等，亦是我们需要慎重思考的地方。同时将作为基本原则内容的不得强迫自证其罪原则规定于第五章证据部分让人不免有限制该原则作用发挥的担忧，不能更好的体现该原则重在保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的意义，这些问题亦是需要我们认真思考之处。总之，新《刑事诉讼法》通过立法形式明确规定犯罪嫌疑人、被告人不得强迫自证其罪原则的权利，既体现了我国刑事司法理念的进步，又与各国刑事立法特别是国际司法顺利实现接轨，对于提高我国侦查水平，保障人权特别是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益具有重要意义。
作者：袁远 单位：北京大学光华管理学院教师
第二篇
一、《民事诉讼法》课程实施PDSIPE教学的可行性
《民事诉讼法》是最早参与PDSIPE教学试验的课程之一。该课程旨在实现两个基本目标:一是使法学专业学生掌握法律角色的参照系，即懂得以法律工作者(律师、检察官、法官、企事业单位的法律顾问等)的独特法律思维方式解决法律纠纷，做知法、懂法、用法的合格专业人才;二是使法学专业学生熟知和理解各种民事诉讼规范，提高运用民事诉讼法进行参与诉讼、解决民事纠纷的能力。可见，《民事诉讼法》有极强的实践性和专业性，该课程须向学生提供足够的机会和场所以训练和提高他们解决问题的能力。由于PDSIPE教学是将学习看作是“启动准备、整体设计、项目实施、项目评价”等几个有机活动结合统一的过程，是以培养学生能完成实际工作任务的职业岗位能力(即专业能力和非专业能力)需求为目标。此种教学恰能契合法学专业培养掌握法学知识和具有实践能力的人才目标，故在《民事诉讼法》上具备相当的可行性与可操作性。
二、《民事诉讼法》课程中PDSIPE教学的具体实施
PDSIPE教学以真实的民事纠纷案例为切入点，根据民事诉讼程序进行中涉及到的工作岗位，构建以学生职业能力和专业知识运用为目标的模块化课程体系，将职业场景与教学内容相结合，教师和学生共同按照项目的运作流程设计教学过程，使得学生在教师的引导下完成项目运作，提交项目产品，实现项目的预期目标。①依据PDSIPE教学的六个环节，《民事诉讼法》课程具体进行如下组织实施。(一)规划理论界一直存在关于大学法学教育目标定位的争论。大体分为以下三种观点:精英说、职业教育说和通识说。②其实把其中任何一种目标定位为大学法学教育的总体目标，从而使之成为排他性的唯一目标，都是有缺陷的。以专业教育为基础的精英说与职业教学说实质上是一种教育分工，它是社会分工伴随知识体系化和学科分化的结果，而依赖知识内化的通识教育与其他两种学说也息息相关。因此对法学教育目标应设定为培养综合素质高的法律专门人才。具体在民事诉讼方面，应设定为:掌握民事诉讼法学基本理论，具有较高综合素质，能够运用民事诉讼法理和法规解决诉讼实务中各项问题的法律专门人才。根据诉讼过程的发展前后，确定学生在各阶段的职场目标符合民事诉讼法的教学规律。项目教学的启动首先要把启发学习动力放在首位。对于职业意义认知是项目教学的根基，因此《民事诉讼法》应该按照本课程的职业规划精确确定学生在各个项目实施阶段的职场角色与定位。(二)设计项目教学必须经过精心规划、设计、实施，才能获得效果。项目在经过适合课程教学目标的改造后，应分割成若干个子项目，明确各子项目任务目标，制定项目实施计划。③根据《民事诉讼法》的课程特点，首先将本门课的总项目设定为“民事诉讼”，然后按照诉讼流程进度，二级项目分为“诉前”、“诉中”和“诉后”三个阶段，各个项目阶段的职场角色设定为“律师及其他法务人员等”、“法院立案庭、审判庭工作人员等”、“法院执行庭工作人员等”。本课程设计成“民事诉讼”为总项目，是经过深思熟虑的。民事诉讼是以民事纠纷为基础，借助公力救济而产生的，因此“民事纠纷”、“民事审判”都只是本门课程的某一个环节，难以涵盖整体课程内容。以“民事诉讼”为总项目较合适，体现了本门课程的重点学习内容及目标。(三)场景鉴于《民事诉讼法》本门课程教学内容和实践要求，在PDSIPE项目教学理论指导下，本门课程可考虑的具体职业场景创设(三级子项目)具体为:“诉前”职业场景(主要进行民事诉讼基本理论、民事诉讼基本制度只是准备);“诉中”职业场景(主要是一审简易程序、一审普通程序、二审程序、再审程序、民诉特别程序);“诉后”职业场景(主要是给付金钱的执行、给付物和行为的执行)。关于三级子项目的说明如下:1．民诉基本理论:主要是将民事诉讼中基本理论做成项目让学生完成，如民事诉讼法律关系、诉与诉权、民事诉讼法的基本原则。2．民诉基本制度:主要是将民事诉讼中基本制度设计成项目让学生完成，包括两审终审制度、回避制度、公开审判制度、陪审制度、合议制度、管辖、当事人、证据、诉讼保障制度、调解制度。3．一审简易程序:通过模拟法庭学习简易程序的适用范围;简易程序的具体操作流程。4．一审普通程序:通过模拟法庭呈现一审普通程序的起诉与受理;审理前准备;开庭审理;撤诉和延期审理;诉讼中止与诉讼终结。5．二审程序:通过模拟法庭完成二审程序的各个环节，包括上诉的提起与受理;上诉案件的审理;上诉案件的裁判。6．再审程序:通过模拟法庭呈现三种不同途径启动的再审程序的审判，包括当事人申请再审、法院决定再审、检察院抗诉引起再审。7．民诉特别程序:让学生通过真实的操作体会特别程序在民事诉讼上的适用，包括选民资格案件、宣告失踪宣告死亡程序、公示催告程序、督促程序。8．给付金钱、物和行为的执行:依据不同的执行对象，模拟具体执行方法，熟知执行主体、执行依据与执行管辖、强制执行等各项法律规定的具体应用。(四)实施依据场景的设置，项目实施相对应的实施方法为:诉前———(民诉基本理论)法学辩论、专题讨论、考研专题、(民诉基本制度)法律诊所、法制节目等;诉中———(各个程序)模拟法庭;诉后———(各类执行程序)情景模拟。在实施阶段，教师主要是学生学习的组织者与引导者。“小组工作”是项目教学的基本组织形式和活动方式，教师要根据学生的特长与能力，对学生进行整合，合理划分“工作小组”，实现有效的分工与合作，尤其是要指导学生明确目标和职责。④关于项目实施的简要说明如下:1．诉前环节:针对民诉基本理论，主要设计的项目实施方法是专题讨论、法学辩论、考研等。专题讨论、法学辩论有助于学生深入理解民事诉讼法学的相关基本理论。考研项目是由学生来总结、分析历年考研题目中涉及民诉基本理论的考点，总结考试重点，解析考查难点。针对民诉基本制度，主要设计的项目实施方法是法律诊所、法制在线、法律讲堂等，针对性地对民诉中一些基本制度加深理解和运用。2．诉中环节:主要是通过模拟法庭的方式，让学生真实演练民事审判程序。按照民事诉讼涉及的五大类的程序划分不同的审判程序。具体流程:起诉与受理、庭前准备程序、开庭审理程序、答辩环节、评价和分析环节。3．诉后环节:主要通过情景模拟的方式演练民事判决的执行。人员分配有:主持人、执行人、被执行对象、执行环节涉及的其他相关人员。具体流程:主持人开场白、执行情景具体展现、相关人员解决法律问题、主持人得出小组结论、答辩环节、评价和分析环节。(五)产品根据不同的项目场景实施方面，最终形成的项目产品也不同。以模拟法庭为例，项目产品主要由以下部分构成:法律文书类、视频资料类、其他相关(参加庭审感想、旁听庭审体会等)。提交人分别为:参加模拟法庭的审判长、原告、被告、律师、书记员、证人;小组视频制作人员;参加庭审的其他人员和旁听庭审的人员。项目教学的最终结局是学生通过项目的实施，必须形成在实际工作中可以使用与测量的系列产品。项目教学的成果来源于2个方面:一是项目的实施过程;二是项目实施的结果。注重过程是根本，学生在过程中形成专业的职业需求，评估产品是考察过程效果的落脚点。针对民事诉讼法这门课，项目的实施过程本身也是项目教学的成果，在实施过程中，学生学会了民事诉讼程序的各项流程与操作规则。(六)评价为更好检验学生在完成项目过程中的综合表现，教师应将学生自我评价、相互评价与教师评价有机结合，首先让学生评价自己参与学习项目的行为表现，总结自己的体验;⑤其次每一个项目的小组成员之间可以相互评价，取长补短;再次在学生自我评价、相互评价的基础上，教师再帮助学生对项目教学的目标、学习过程、学习成果进行梳理和反思;最后结合各个评价和项目教学产品质量来确定每个学生的总成绩。在《民事诉讼法》这门课的项目教学评价，教师主要从以下几个方面来综合评定学生成绩:①职业态度:职业态度决定了学生对项目的参与热情和积极性，也决定了项目产品的完成优劣。②参与方式:项目的各个环节职场角色分工不同，对每个参与者来说，工作量大小不一。工作量繁琐，强度高、难度系数高的职场角色在成绩评定方面优于一般成员无可厚非。③过程表现:在项目实施过程中，根据每个学生的素材组织能力、法律表达能力、思维能力等观察其个人职场表现，也是一个考核因素。④答辩表现:在项目实施环节，为了培养学生的抗压能力、随机应变能力、法律表达能力，训练其职场心理，由其他同学向场上同学随机提问。在该环节，每个学生的答辩表现也会记入其成绩评定。⑤产品情况:在诉讼法学中，法律文书、执行依据等相关法律文件的书写也是要求学生必备的素质之一。因此在项目教学的产品环节我们需要学生提交各种法律文件及相关资料。以学生个人的法律思维的延续和外化考核学生的书面表达能力。
作者：刘丽霞 多俊岗 刘静 单位：燕京理工学院
第三篇
一、死刑复核程序之法律属性
死刑复核程序仅仅对死刑案件适用，对于判处死刑的案件，无论是一审过了上诉、抗诉期限后，还是二审之后，都要报送有复核权的机关进行复核；反之，对于不予判处死刑的案件，则不需要经过死刑复核该程序。可见，死刑复核程序是死刑案件的判决交付执行的前提。我国的死刑复核程序是刑事诉讼制度中一个独立完整的程序，也是所有死刑案件必经的程序。与外国刑事诉讼中没有死刑复核程序相比，死刑复核为我国所独有，这已成为我国刑事诉讼中的重要特色之一。但是，对于死刑复核程序的属性，学术界和司法实践中都有不同的观点。有观点认为，死刑复核程序是一种特殊的司法裁判程序。[2]也有观点认为，死刑复核程序是一种基于人民法院内部审核的行政审批程序。[3]显然，因为死刑复核程序实质上是对死刑作出终局的裁判，所以具有司法裁判活动的属性。是为了贯彻少杀、慎杀的一贯刑事政策而在两审终审外针对死刑案件而设置的一种司法特别救济程序。新《刑事诉讼法》第239条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判”。这是根据审判实践经验和司法工作实际需要而新增加的规范最高人民法院对死刑案件予以核准的程序要求。法定核准机关实施对判处死刑立即执行案件的核准权，是死刑复核程序中至关重要的问题。
二、现行死刑复核程序之功能缺陷辨析
虽然最高人民法院于2007年1月1日正式收回了下放时间长达20多年的死刑复核权，但是复核权的收回并没有从根本上改变我国死刑复核程序的功能缺陷。（一）死刑复核程序启动方式欠缺应有的诉讼性特征1.违背了“审判权的被动性”原则刑事诉讼有一个最基本的“不告不理”原则。“不告不理”原则要求人民法院的审判权具有被动型特征，除非有控诉方的指控，法院是不能主动去追究犯罪的。而我国现行死刑复核程序是由人民法院自行启动的，具有明显的行政性特征。死刑复核程序的启动，不是来源于检察机关提出抗诉，也不来源于被告人提出上诉，只要终审审理完毕或者一审后超过了法定的上诉、抗诉期限，被告人没有提出上诉、人民检察院没有提出抗诉的，相关人民法院就应当主动向高级人民法院报送复核或者向最高人民法院报送核准。实践中，现行死刑复核程序是由高级人民法院以“报请”的方式启动的，它既不依赖于控诉方的指控，也不依赖于辩护方的请求。下级法院和上级法院，在这个程序中表现的颇为主动，不具有审判者所固有的消极性、被动性。2.违背了“控诉与审判职能相分离”原则基于现行法律的规定，死刑复核程序是由作出死刑判决的法院或者同意死刑判决的法院主动地向最高人民法院“报请”的，是实际承担审判职能的法院自行启动了该程序，这实际上使得法院竟然成为了诉讼的提起人。作为承担审判职能的法院，本应该在诉讼中是中立的，不能偏向于控辩任何一方，也不能与案件的处理结果有任何利害关系，但却成了死刑复核程序的启动主体和对结果有独立请求的当事人，这明显违背了刑事诉讼的控诉与审判职能分离原则，更使得审判主体的中立性地位受到了合理的质疑。（二）排斥控辩双方的实质参与，忽略了刑事诉讼结构完整性1.辩护人不能实质参与死刑复核程序根据新《刑事诉讼法》第34条第3款规定，被告人可能被判处死刑但没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。此规定对一审、二审和死刑复核程序都应当适用。第240条第1款规定，在对死刑案件予以复核过程中，对于被告人委托的或者经由人民法院指定的辩护律师提出听取意见的要求，最高人民法院应当听取。最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第356条也规定在死刑复核期间辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见，并制作笔录；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。上述规定明显表明：首先，在死刑复核程序中，最高人民法院听取意见的先决条件是被告人委托了辩护律师，如果被告人因家庭困难或其他原因不能委托辩护律师，最高人民法院应当适用指定辩护的规定。所以，法律虽然增加了指定辩护的强制性规定，但辩护律师在死刑复核程序中享有的具体诉讼权利仍不甚清晰，使辩护律师的辩护作用大打折扣。其次，最高人民法院在复核死刑案件时一般只能通过两种方式听取辩护人的意见：一是当面听取辩护意见；二是接受书面辩护意见。但当面听取辩护意见的前提是辩护人主动提出了听取的要求，法官不会主动联系辩护人，更不会主动要求辩护人陈述辩解意见。同时法官接受书面辩护意见的前提也是辩护人主动提出了递交书面辩护意见的请求，法官不会主动要求辩护人提出书面意见。再次，由于法律没有规定死刑复核程序中辩护律师的会见通信权、阅卷权、调查取证权等程序参与权，所以，如果在死刑复核程序中被告人重新委托了辩护律师，这时新的辩护律师就无从了解详细案情，所以，即使辩护律师提出了听取意见的申请，也难以提出有效的辩护意见，当然也就谈不上听取辩护意见了。最后，即使被告人委托了辩护人，辩护人也表达了有关听取辩护意见的申请，但最高人民法院实施死刑复核程序既然不采取开庭审理的方式，也不允许控辩双方同时参与死刑复核程序，那就意味着法官不会在法庭上听取辩护律师的意见，而只能在非正式场合听取辩护意见。由于法律没有规定律师进入死刑复核程序、与法官沟通的具体途径，所以在实践中，辩护律师想要了解案件的进展情况都异常艰难的，更遑论与法官面谈了。2.人民检察院不能真正介入死刑复核程序检察院介入死刑复核程序，是其行使法律监督权的必然要求，是其公诉权的自然延伸。[4]根据现行法律的规定，人民检察院按照法律规定加强对死刑案件的法律监督，但如何进行监督法律并没有做出相关的规定，实践中的做法是最高人民法院允许最高人民检察院的检察长或者检察长委派的副检察长列席最高人民法院审判委员会的会议。事实上，这种只列席最高人民法院审判委员会会议的方式无论如何也是难以实现对死刑复核程序进行有效法律监督的。因为最高人民法院复核死刑案件采用的是书面的、秘密的方式，在这种情况下，最高人民检察院的公诉人是没有机会查阅案卷、参与提讯被告人和参与调查核实证据活动的，因此，也就无法就案件事实和法律适用提出全面的有效的公诉意见，检察长或副检察长在列席最高人民法院的审判委员会会议时，当然也就难以提出有针对性的意见。这实质上是对最高人民检察院介入死刑复核程序的排斥。（三）不开庭审理的方式有悖于审判公开的原则在死刑复核程序中，合议庭是最基本的也是最主要的审查核准组织。我国新《刑事诉讼法》第238条对死刑复核的组织有所规定，即由审判员三人组成合议庭予以核准。但关于死刑复核的内容、方式却没有明确的规定，在司法实践中，死刑复核一律通过不开庭的方式进行，整个复核过程除了法院以外无其他方知晓。最高人民法院的法官在复核死刑案件时，只是通过书面的方式对有关的案件材料进行审查，既不进行庭外调查，也不对有关的证人、鉴定人等进行传唤；既没有辩护方的陈述，也没有控诉方的参与，这种做法有悖于诉讼程序最基本的公开性原则。不开庭审理的审判方式，固然可以节约司法成本和提高诉讼效率，但不利于对人权的保护，影响了死刑复核程序应有功能的发挥。（四）遗漏了应有的死刑复核程序诉讼期间的规定现行法律对刑事案件的一审、二审程序都规定了相应的诉讼期间，但却没有明文规定死刑复核程序的具体时限。这一立法的疏漏（抑或是立法者基于死刑案件的复杂和严肃性而有意规避）造成我国刑事诉讼中对死刑程序制度的设计欠缺精密，不符合刑事诉讼程序的客观要求，损害了刑事诉讼期间设置的统一性，不可避免地降低了诉讼效率价值。
三、增进死刑复核程序诉讼功能的现实可能性
目前，改革现行的死刑复核程序，增进死刑复核程序诉讼功能的条件日臻成熟：（一）经济的发展为增进死刑复核程序诉讼功能奠定了坚实的物质基础我国1979年《刑事诉讼法》虽然规定死刑案件的复核权由最高人民法院行使，1996年修改后的《刑事诉讼法》也完全保留了1979年刑事诉讼法关于死刑复核权由最高人民法院行使的规定，但在以后的实施中却数次将复核权下放到高级人民法院，而且在复核的过程中采用书面、不开庭审理的方式。因为当时物质力量还比较薄弱，最高人民法院人员编制短缺，难以承担那些巨大的工作量。而且如果开庭审理，无疑会增加诉讼成本，国家财政也难以忍受。现在，已经具有的雄厚经济实力为我国增加对死刑案件的司法资源投入，改革死刑复核程序，奠定了坚实的物质基础。最高人民法院编制和经费的顺利解决，确保了死刑复核案件的审判力量，增进死刑复核程序诉讼功能具备了最大的可能性。（二）公民思想观念的日益成熟为增进死刑复核程序诉讼功能奠定了思想基础随着我国经济的发展和对外开放的不断深化，依法治国的逐步深化，人们的思想观念也日趋进步。民主与法治建设不断深入，现代法制理念已深入人心，人们的思想趋于活跃，权利观念也越来越强，对司法过程中的权利越来越重视。同时，随着对外交流活动的日益多元化，在交流的过程中，国外司法制度中的一些有价值的理念比如程序正义理念对我国的司法活动产生了重大的影响。这些为增进死刑复核程序诉讼功能奠定了牢固的思想基础。（三）当前的法治环境为增进死刑复核程序诉讼功能创造了制度基础2004年“尊重和保障人权”入宪，从国家根本法的角度确立了在刑事诉讼程序中对当事人实体权利和程序权利充分保障的宪法地位，使增进死刑复核程序诉讼功能有了宪法依据。新《刑事诉讼法》也把“尊重和保障人权”的适用贯穿刑事诉讼的始终，将这一明确保障人权的规定明确作为司法机关在实施刑事诉讼活动过程中必须遵守的基本原则，赋予了司法机关全面理解刑诉法的灵魂和标准。此外，死刑案件的二审也实现了开庭审理，死刑复核权业已收回，新刑事诉讼法增加了两条有关死刑复核程序的规定，这无疑对增进死刑复核程序诉讼功能创造了制度条件。
四、增进死刑复核程序诉讼功能的一般设计
“新刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定还仅仅是一种制度轮廓，这也为我国死刑复核程序的进一步发展留下相当大的可塑空间”。[5]所以，改革目前的死刑复核程序的启动方式，抛弃现行的行政化书面审查模式，建构公开听取控辩双方意见的开庭审理模式，使辩护律师和检察机关实质参与审查程序，明确规定死刑复核程序的诉讼期间，是增进死刑复核程序诉讼功能的基本路径。（一）由控辩双方及被害人启动死刑复核程序在死刑复核程序启动方式方面，要改变人民法院自动启动的做法，将程序的启动权交由控辩双方及被害人。1.被告人应当享有启动死刑复核程序的请求权被告人是死刑判决的直接承受者，因此，从尊重被告人权利的角度出发，应当赋予其启动死刑复核程序的权利。对于经二审维持死刑判决的，被告人有权在法定期间内向最高人民法院提出复核申请。对于一审判决死刑的案件，如果被告人在法定有效期限内未上诉，检察机关也未抗诉的，被告人也可在法定期间内向最高人民法院提出复核申请。2.人民检察院可以抗诉的形式启动死刑复核程序对于经二审维持死刑判决以及一审判决死刑而未上诉、抗诉的案件，如果人民检察院认为判处死刑不当的，有权在法定期间内以抗诉的形式要求最高人民法院复核。这是人民检察院在代表国家行使公诉权过程中应履行的客观性义务，同时也是人民检察院法律监督权的固有内容。3.被害人应当享有独立行使死刑复核申请权在一些涉及侵犯人身、财产权利等死刑复核案件中，有明确的被害人。被害人往往是犯罪行为的直接受害者，他对于通过死刑复核程序惩罚犯罪嫌疑人，获得财产补偿和精神抚慰具有强烈要求，但人民检察院作为公诉机关支持公诉时，可能因偏重国家利益而忽略被害人的个人利益，对被害人的权利保护不够。因此，允许被害人提出死刑案件的复核申请也是实现法律公正的应有之义，同时，基于被告人、被害人诉讼权利平衡原则以及被害人直接面对被告人不利于慎用死刑、限制死刑的适用等原因，应允许被害人委托诉讼代理人，代己陈述意见。（二）构建具有极强诉讼功能的死刑复核模式1.以完善诉讼构造为视角构建开放式的死刑复核程序，同时听取控辩双方的意见这是古老的“自然正义法则”的一项重要要求，也是衡量一项司法裁判程序是否公正的基本标准。[6]针对实践中控辩双方无法参与死刑复核程序而造成的复核过程诉讼主体缺位的现状，必须建立开放的死刑复核程序，使控辩双方都参与其中。刑事诉讼完整的诉讼构造是由控、辩、审三方共同参与庭审。实践证明，有关死刑复核程序的具体规定应以能够保证死刑适用的正确性为要素，而缺乏辩护律师和检察机关实质参与的死刑复核案件，容易导致案件审理的片面性，影响核准死刑的精确性。（1）基于法律赋予被告人及其辩护律师的参与权，落实自行委托辩护和指定辩护。根据刑事诉讼法规定，律师有权为第一审、第二审被判处死刑的被告人辩护，在最高人民法院对死刑案件复核的阶段中，律师也有权参与并提出意见。为保证最高人民法院核准死刑案件的程序正确进行，新《刑事诉讼法》第240条第1款，赋予了辩护律师提出要求权和和死刑辩护意见权。死刑复核程序是死刑判处与否的终结性程序，当然应有辩护权的参与。被告人要求委托辩护律师的，最高人民法院应当允许；被告人没有委托辩护律师的，最高人民法院应当指定法律援助的律师为其进行辩护；同时还应当允许被告人自己为自己辩护。（2）基于人民检察院公诉职能和诉讼监督职能，保障其真正介入死刑复核程序。为保证最高人民法院核准死刑案件的程序正确进行，新《刑事诉讼法》第240条第2款赋予了最高人民检察院相应的监督权，规定在复核死刑案件期间，最高人民检察院有权向最高人民法院提出意见。最高人民法院有将死刑复核结果向最高人民检察院予以通报的法定义务。根据《宪法》、《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》的有关规定，人民检察院是行使法律监督职能的法律监督机关，在行使审判中当然有权对人民法院的审判活动是否合法进行监督。既然死刑复核程序是刑事诉讼中的重要审判程序，当然也应当接受最高人民检察院的法律监督。人民检察院真正介入死刑复核程序的方式可以具体设计为：派员出席死刑复核法庭并发表书面公诉意见，阐述公诉的主张和理由；对拟予核准死刑的裁判申请复议；对死刑复核活动整个过程的合法性实施法律监督。2.以贯彻直接言词原则为基础实行有条件的开庭审理在死刑复核程序中应切实贯彻直接言词原则，充分听取各方的意见，特别是被告方的陈述和意见，以保证案件的公正审理。但是，我国现行的司法环境表明，不可能对所有的死刑复核案件都予以开庭审理，所以应实行有条件的开庭审理。对于那些案件事实清楚、证据确实充分，当事人不持异议的，最高人民法院在进行复核时，可以不开庭审理，通过听取控辩双方意见作出裁判。而对于事实认定和证据方面有疑问的，或者当事人对死刑裁判有异议的，则应予以开庭审理，以便使控辩双方充分表明自己的意见，从而便于法庭查清事实，作出正确的裁判，也能使当事人认同死刑裁判。此外，对于检察机关或辩护方提出开庭审理要求的，最高人民法院应当采用开庭审理的方式进行复核。对于检察机关抗诉启动死刑复核程序的，也应当开庭审理。3.以完善刑事诉讼程序为内容明确规定死刑复核程序的诉讼期间根据刑事诉讼法和司法解释规定，中级、高级人民法院报请复核、核准死刑案件，应当采用一案一报、全案上报的方式，以便于死刑案件的全案审理，确保死刑判决的正确性。当前理论上和实践上都急需研究和解决的主要问题，是如何设计规制死刑复核程序的科学、合理架构，更好的完善死刑案件程序，最大程度的发挥死刑复核程序实现严格控制死刑适用和确保死刑案件公正处理的功能。期间的设置要坚持法定原则，期间法定原则是指在我国刑事诉讼法中应当明确规定死刑复核程序的时限。[7]设置死刑复核程序的期间，应基于刑事诉讼程序自身所特有的整体性、系统性、法定性，参照死刑案件一审、二审的审理期限，以二审的审理期限为基础。鉴于新《刑事诉讼法》第232条对第二审的基本审理期限和可能判处死刑等案件可以延长的期限均规定为两个月，死刑复核程序的期间可以设置为四个月。案件因特殊情况在四个月的时间内不能审结的，由最高人民法院决定再予以延长三个月，即死刑复核程序的期间最长期限为七个月。
作者：杨世昌 单位：河南警察学院
第四篇
一对刑事诉讼法宽容伦理的理解
刑事诉讼法宽容伦理观是指在刑事诉讼法中所蕴含的关于宽容伦理的价值观念和价值原则。刑事诉讼法中蕴含多重价值观念和价值原则。而刑事诉讼价值不仅是指刑事诉讼活动通过满足社会及其成员的合理需求而具有的效用(即外在价值);更是指刑事诉讼程序本身所固有的，不依赖于刑事诉讼主体及其需求而独立存在的一种特性(即内在价值)。宽容即属于刑事诉讼的内在价值之一。何为刑事诉讼法中的宽容伦理呢?基于前文对宽容伦理的理解和界定，笔者认为刑事诉讼宽容伦理可做如下界定:针对犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪行为，国家专门机关有条件的适用宽缓化程序对犯罪嫌疑人、被告人不予追究或予以从宽从缓处理所遵循和体现的宽恕理念。需要明确的是:(1)作为公权力机关的公安机关、检察机关、审判机关是法律宽容得以落实的执行机关。(2)宽容伦理贯穿刑事诉讼程序始终。(3)宽容伦理保护犯罪嫌疑人、被告人的权利为出发点。该概念至少包含以下几个方面的内涵:(1)刑诉法领域的宽容同样体现否定反应、干涉能力和克制3个要素，即犯罪嫌疑人、被告人所实施的犯罪行为是法律所不赞同的行为;国家专门机关有动用国家强制力惩罚犯罪嫌疑人、被告人的能力;公安机关、检察机关、审判机关等国家专门机关对自身有关权力的一种克制。(2)刑事诉讼法中的宽容，不同于完全由个体支配的宽容。它有其制度界限，即必须在法律规定的范围内。在刑事诉讼法中倡导宽容伦理理念，给予从宽处理，不仅有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，尊重和保护弱者，而且有利于提高司法效率，增强裁判的社会可接受度。具体而言，我国新刑诉法中主要有以下几方面内容包涵宽容伦理价值理念:(1)相对不起诉制度。对于犯罪情节轻微的刑事案件，依据刑法规定不需要判处处罚或者免除处罚的，可以做出不起诉的决定。这无疑是检察权的一种自我克制，体现宽容理念。(2)刑事和解制度。以犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪为前提，在被害人自愿的情况下，得到谅解，并与其达成一定数额的赔偿从而获得宽宥处理的制度。新刑诉法在特别程序中新增当事人和解的公诉案件诉讼程序一章，可见刑诉法对宽容价值理念的重视。(3)未成年人刑事案件诉讼程序。基于未成年人这一特殊群体，以“教育为主，惩罚为辅”的基本原则，给予特殊对待。
二刑事诉讼法宽容伦理观与刑事诉讼法公正伦理观之关系辨析
公正可谓伦理学的核心价值原则，刑事司法领域中，公正也是刑事诉讼法的首要价值和基本价值。那么刑事诉讼宽容伦理观和刑事诉讼公正伦理观是何种关系?宽容是否意味着对公正的背离?厘清这一问题对于理解宽容伦理的独立性和正当性无疑至关重要。(一)刑事诉讼法宽容伦理观与刑事诉讼公正伦理观的一般关系关于公正的界说，不同学者理解不一。乌尔比安认为:“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”［6］277柏拉图认为正义就是给每个人以恰如其分的报答，就是把善给予友人，把恶给予敌人。这两位学者的观点被视为公正的经典界说，其阐释出公正的实质，即等利害交换。具体到刑事诉讼法领域，刑事诉讼法公正伦理观是指刑事诉讼法中所蕴含的关于公正伦理的价值观念和价值原则。在刑事诉讼中，公正包括实体公正和程序公正两个方面。具体而言，实体公正是指刑事诉讼结果公正，即使有罪的人被判有罪，罚当其罪，无辜者免受处罚。程序公正是指在刑事诉讼程序运作的过程中，国家机关依法行使相关职权，并保证诉讼参与人平等的参与诉讼，并有提出自己主张的权利。那么如何看待公正伦理和宽容伦理的区别呢?从伦理学角度而言，公正和宽容无疑都是伦理学的重要原则。但稍加辨析不难发现二者的诸多不同:首先，从道德价值的高低而言，宽容远高于公正。宽容是一种善的不等利害交换。宽容主体在遭受一定程度的损害时，不予以报复，甚至以德报怨，给他人以宽恕;或者在其遭受较大损害时，仅要求加害者赔礼道歉或支付较少的赔偿等，进而给他人以宽恕。而公正是一种等利害交换，强调平等。“以眼还眼，以牙还牙”，这种等害交换，是最原始的公正伦理的一种体现。其次，从道德价值的大小轻重而言，公正高于宽容。公正是伦理学最根本、最重要的原则。等利害交换原则是保障社会的存在发展、实现个人利益这一道德目的的最根本原则，因此，公正是实现道德目的的最重要的道德原则，而宽容仅是伦理学的重要原则。就刑事诉讼中的宽容伦理和公正伦理而言，两者同样都是重要的伦理道德原则，它们使人们看到刑事诉讼原则、制度、程序中所彰显的人与人之间关系的基本道德要求和人性关怀。但是两者的不同点也是明显的:(1)公正是司法的生命线。它要求国家专门机关在司法实践中严格依照法定程序，平等地对待每一个人，确保将法律准确地适用于诉讼过程和结果当中。公正能有效地达到法律效果，但其不一定能得到全社会的认同，不一定能达到最理想的司法社会效果。而适度的宽容能更好地解决纠纷，有利于被追诉人与被害人关系的修复，有利于被追诉人尽早的回归社会，有利于社会正常秩序的尽快恢复。从这一层面而言，公正与适度的宽容相辅相成，促进法律效果与社会效果的统一。这也是两者之间重要的区别。(2)两者的含义不同。宽容是指针对犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪行为，国家专门机关有条件的适用宽缓化程序对犯罪嫌疑人、被告人不予追究或予以从宽从缓处理所遵循和体现的宽恕理念。它更侧重于权力的自我克制以及为犯罪嫌疑人、被告人提供更人性化、更全面的利益保护;而公正伦理基于等利害交换这一实质内容，强调审判中立、控辩平等、多方参与以及权力制衡。(3)两者在刑诉法中的具体体现不同。宽容主要在相对不起诉、刑事和解、未成年人犯罪案件程序等几个特定的程序中发挥着重要的作用;而公正伦理作为刑事诉讼伦理价值的核心和基础，在刑事诉讼相关原则及具体程序中都有所体现。由此看出，宽容伦理有别于公正伦理，它在刑事诉讼法中具有不可代替的地位。(二)公正伦理观下刑事诉讼基本原则理与刑事诉讼宽容伦理观的关系如前所述，宽容伦理观与公正伦理观在内涵、表现形式以及现实意义上都有所差异，但二者之间乃相辅相成而并非对立的关系。然而，由于宽容伦理旨在为犯罪嫌疑人、被告人提供更人性化和更全面的利益保护，而刑事诉讼法为作为国家惩罚犯罪的程序法似乎必然具有天然的刚性和严苛性，这就使得有学者认为宽容理念与刑事法相关原则理念存在冲突［7］。具体而言:(1)与罪刑法定原则、无罪推定原则等传统刑事法律原则相冲突。罪刑法定原则规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。刑事诉讼法宽容伦理表明犯罪嫌疑人、被告人的某种行为尽管违反刑法的相关规定，理应判处有罪，但刑诉法规定由于嫌疑人、被告人认罪，与被害人达成谅解等一系列因素，可以得到宽宥处理;而这对于不认罪的嫌疑人和被告人而言，可能是不公平的。无罪推定原则表明任何人在未经判处有罪之前，应视为无罪。我国新刑诉法相关法条规定“嫌疑人如实供述，可以从宽处理”，这无疑是在嫌疑人承认有罪的情况下，才能从宽处理。这与无罪推定原则有所冲突。(2)挑战了我国传统法律观念。报应刑思想在我国传统法律文化中已根深蒂固，它要求不枉不纵，罪刑相适应。在刑事诉讼法中，要求“以事实为依据”，即实事求是。就宽容理念而言，以刑事和解制度为例，由于嫌疑人与被害人达成谅解，嫌疑人可以减轻或者免除责任，这无疑与有罪必罚的观念冲突。的确，从表面上看，宽容理念所追求的对犯罪嫌疑人、被告人予以宽缓化处理似乎与罪刑法定原则、无罪推定原则、有罪必罚等观念有所冲突。但其实不然，从深层面分析，宽容理念与它们并不矛盾。首先，罪刑法定原则。作为刑法的一项基本原则，其强调的是对刑罚权的控制。对一个人定罪一定要有法律的明确规定，但依法符合定罪处罚的条件，是否一定要定罪处罚呢?是不是就不能根据案件具体情况从宽从轻或不予追究呢?笔者认为不能从这一原则直接得出这一必然结论。因此，从这一层面而言，罪刑法定原则与宽容没有直接冲突。罪刑法定原则与宽容理念中倡导的为犯罪嫌疑人、被告人提供更为全面的利益保护是相一致的。只是二者所处角度不同，即罪刑法定原则是从控制刑罚权的角度出发而宽容理念是提倡对权益的直接和正面保障。其次，无罪推定原则。作为刑事诉讼法的一项基本原则，它强调在法庭判决被追诉人有罪之前，其都是无罪的。“如实供述从宽处理”并不意味着宽容以被追诉人有罪为前提。如实供述的虽然是有罪的内容，但并不能直接得出有罪的结论。定罪必须经过审判。从宽处理是建立在对被追诉人主观认罪态度基础上的一种司法回应方式;不能说从宽处理就是被追诉人有罪的代名词。以刑事和解为例。和解案件无非两种处理情形:一是免于处理(不起诉);二是从宽处理(公、检提出从宽处理建议后由法院进行判决)。第一种情形下恰恰意味着对和解的案子做了程序上无罪的处理，与无罪推定并不相悖:第二种情形下有罪与否由法院判决，也是无罪推定原则的当然要求。因此，无罪推定原则与宽容理念并不相冲突。另外，罪刑法定原则和无罪推定原则都有利于司法公正的最终实现。适度的宽容，不仅不会影响公正价值的实现，反而能更好地促进法律效果与社会效果的统一。最后，报应刑思想。它主张有罪必罚、等害报应、等量报应，有利于公正价值的实现。近些年来，随着目的刑理论的广泛传播，注重对犯罪的预防，关注对被破坏社会关系的修复。在考虑法律公正的同时，同时注重对司法效率、刑事政策等诸多因素的综合考量。因而在刑诉法中宽容理念是有其存在和适用空间的。综上，宽容强调在法律允许的范围内，对犯罪嫌疑人、被告人的行为予以宽大处理，有利于修复破坏的社会关系，稳定社会秩序。而公正伦理是刑事诉讼法的首要价值和基本价值。它在保证诉讼结果公正的情况下，更注重于通过刑事诉讼程序的运作，使国家机关依职权行使相关职权，并保证诉讼参与人平等的参与诉讼。因此，存在多元价值观念的当今时代，应该说宽容伦理是有着不同于公正伦理的独立价值的，但二者之间并没有原则性的冲突。
三倡导刑事诉讼法宽容伦理观的必要性
刑事诉讼法宽容伦理有着不同于公正伦理的独立价值，我国刑事诉讼法中的相关制度和程序也一定程度上体现了宽容伦理，但其并未作为一项独立的伦理价值观念在我国刑事诉讼法中得到足够认同。笔者认为在刑事诉讼法中倡导宽容伦理有其必要性。(一)基于价值相对主义法哲学和价值多元化环境的必然要求在当前，能够比较系统地阐释宽容的法哲学理论的当属新康德主义法学派的价值相对主义。拉德布鲁赫是价值相对主义的典型代表。他主张法律的价值应该是多元的，而不是单一的;而且在不同的时期，基于不同的社会环境和条件，对于某些价值的倾向性会更加明显［8］。根据这一观点，价值相对主义主张公正、宽容等多种价值观念共同存在，而不是将公正作为唯一的价值归依。他也认为，法律之所以为法，是因为法律必须符合“正义、合目的性和安定性”的要求。法的正义性要求对不同的人或事用不同的方法对待，对相同的人或事用相同的方法对待。法的合目的性要求在内容上，法律要符合不同主体在不同时期的特殊社会环境的要求。然而法律不可能考虑到不同主体的所有利益需求，因此，只能是对各种利益需求做综合考虑。根据这一点，他主张法的多元化价值取向。这里所指的“法的安定性”是指将正义、合乎目的性的法予以确定下来［9］10。根据拉德布鲁赫的观点，可以了解到，价值相对主义主张价值的多元主义和价值的相对主义，强调对各种价值观念的尊重。在刑事诉讼领域同样存在价值多元的现象，而且在不同的社会时期对于某些价值观念的侧重点也有所不同。在我国当前复杂的社会形势下，价值多元化已经是一种必然趋势。在刑事诉讼法中，存在着多元的利益主体，而不同的主体有着不同的价值追求和目的，为了使各方利益最大化，需要对其进行综合考量。宽容作为一种重要的价值观念，是考量的一个重要标准。在价值多元化的环境下，必然要求人们以相对主义作为认识论和方法论的指导。在刑事诉讼法中倡导宽容，一方面是基于对被追诉人这一弱势群体予以特殊关照和保护的需要。正如前面所言，宽容的实质是一种人性的关怀。基于“罪”与“罪者”分离这一基督教神学教义，法律所惩罚的是犯罪行为，而非罪犯本身，并且应为其提供更为人性化的利益保护。因此，基于人性的关怀，对被追诉人这一弱势群体予以特殊的关照和保护;另一方面也是节约和合理配置司法资源的需要。宽容可能带来诉讼中利益各方共赢的结果，因而也是实现各方利益最大化的一个合理途径［10］。具体而言，第一，国家专门机关通过对犯罪嫌疑人、被告人的从宽处理，缩短诉讼时间，节约诉讼成本，从而节约司法资源;同时可以将更多精力投入到其他严重案件的处理中，达到司法资源的合理配置。此外，国家对犯罪嫌疑人、被告人予以宽容，有利于正常社会秩序的恢复，从而有利于维护社会的稳定。第二，从被追诉人角度来看。对被追诉人予以宽容，一方面可以使其尽快的脱离刑事诉讼程序，免受程序带来的过多负面后果。从另一侧面看，这有利于被追诉人利益的最大化;另一方面，有利于其认罪服法，从而尽早的回归社会。基于宽容理念，被追诉人通过对自己所犯罪行的承认与悔过，从而获得从宽处理，这有利于其尽早的回归社会，恢复正常的社会生活。从这一方面而言，也保护了被追诉人的利益。第三，从被害人角度来看，在一定程度上，宽容可以使其精神上得到抚慰、获得物质赔偿，这也保护了被害人的利益。因此，在一定程度上，宽容可以使诉讼中各利益主体达到共赢的结果。综上，在刑事司法过程中，宽容也是价值多元化和利益多元化的产物。在价值多元化的社会背景下，对被追诉人予以宽容，是基于人性的关怀、合理配置司法资源和注重多重利益需求的综合考虑。因此宽容是基于价值相对主义法哲学，多元化环境下的必然要求［10］。(二)刑事诉讼谦抑理念的内在要求刑事诉讼谦抑理念是人类基于对自身价值的深入认识，以及对刑事诉讼的目的、功能和客观发展规律的进一步了解而产生的价值观念。刑事诉讼谦抑理念对于抑制刑讯逼供、强制措施的滥用和保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益等都起到重要的指导作用。在此，我们有必要先对刑事诉讼谦抑的具体内容做详细地介绍。关于刑事诉讼谦抑的内容，有学者认为它包含以下五个方面，即刑事诉讼在纠纷解决空间上的萎缩性、时间上的最后性、开始时的克制性、过程中的妥协性、结果上的宽容性［11］24－25。具体而言:(1)空间上的萎缩性是指以往由刑事诉讼方式解决的许多纠纷，现在被行政诉讼或者民事诉讼等非刑罚化的方式取代;(2)时间上的最后性表明刑事诉讼是纠纷解决的最终救济手段;(3)开始时的克制性意指刑事诉讼程序的启动不应具有随意性，以及采取严厉强制措施时应当保持节制;(4)过程中的妥协性是指应当充分保障被追诉人的合法权益，尽可能地通过和解、合意的方式解决纠纷;(5)结果上的宽容性是指应当注重刑事诉讼程序的容忍、宽恕从而实现对被追诉人的宽容。笔者认为，前两项内容尽管能体现谦抑精神，但其是从刑事诉讼历史发展趋势的角度以及与其他诉讼方式的区分上予以体现，这并非现有刑事诉讼法本身所包含谦抑理念的真正实质内容。因此，笔者认为刑事诉讼谦抑主要是指刑事诉讼相关原则、制度和程序中所蕴涵的关于克制、妥协和宽容的价值理念。具体而言:(1)谦抑中的克制体现在权力的自我克制，即侦查权、检察权和审判权的自我克制。如，限制强制措施的适用，规定暂缓起诉制度、暂缓判决制度等等。(2)谦抑中的妥协强调控辩双方都尽可能地参与诉讼，通过和解、协商、妥协的方式解决纠纷，如辩诉交易。(3)谦抑中的宽容表现为被追诉人通过推迟进入、提前脱离或者不再重新回到刑事诉讼程序的方式，免受刑事诉讼所带来的负担，从而获得实体上宽容的后果［12］。比如，不起诉制度、上诉不加刑原则等等。当然，谦抑中的克制、妥协和宽容的区分只是相对的。如对权力的克制，实际就是对被追诉人的宽容。某些制度甚至体现了克制、妥协和宽容三种谦抑理念，如刑事和解制度。由以上内容可以看出，刑事诉讼谦抑理念实际包涵本文所述的宽容的价值理念。谦抑理念的内涵既包括对侦查权、检察权、审判权的自我克制，又包括倡导用和解、协商的方式解决刑事纠纷，同时包括通过程序的容忍，而实现对被追诉人的宽容。而本文所述的宽容是针对犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪行为，国家专门机关有条件的适用宽缓化程序对犯罪嫌疑人、被告人不予追究或予以从宽从缓处理所遵循和体现的宽恕理念。这其实是从保护犯罪嫌疑人、被告人角度，通过权力的自我克制，给予其程序上的宽缓化适用，从而获得实体上宽容的后果。由此可以看出，宽容理念是谦抑理念的内在体现，也是谦抑理念的内在要求。在刑事诉讼中倡导谦抑理念是实现刑事诉讼目的的必然要求［13］。在我国，尽管关于刑事诉讼目的的阐释存在多种理论学说，但是惩罚犯罪与保障人权两者并重的目的论早已成为学界的通说。尽管在惩罚犯罪的过程中很容易侵犯人权，保障人权又可能影响惩罚犯罪的进程，但是两者是相统一的。离开对被追诉人程序性权利的保障，很难做到正确的惩罚犯罪。如对犯罪嫌疑人刑讯逼供，最终导致错案的发生，这导致两大目的都不能实现;如果不查明案件事实、不能正确的惩罚犯罪，人权保障也很难实现。刑事诉讼谦抑理念，一方面倡导尽量采用宽缓化方式处理刑事案件，这有利于保护犯罪嫌疑人、被告人，保障其利益，这是对人权保障这一刑事诉讼目的的有力体现，而其克制理念，如限制强制措施的适用，则对避免公权力滥用和对个体权益的侵害有着积极的作用;另一方面，有利于被追诉人尽快的回归社会，有利于社会正常秩序的恢复。这是实现维护社会秩序这一刑事诉讼根本目标的具体体现。因此，刑事诉讼谦抑理念是实现刑事诉讼目的的必然要求。正因为刑事诉讼中必须倡导谦抑理念，而宽容理念又是谦抑理念的内在要求和内在体现，同时，宽容理念具有较谦抑理念中的宽容更为具体的内涵，在刑事诉讼法中倡导宽容理念的必要性也就得以体现出来。(三)“和谐”理念得以落实的基础“和谐”即协调一致。关于“和谐”理念，在我国古代传统文化中就有相关的阐释。古代和谐理念体现在处理人与自然、人与人、人自身等关系方面。具体而言，在人与自然的关系上，提倡尊重自然规律，天人合一;在人与人的关系上，提倡宽和处世，讲究适度、中庸;在人自身方面，讲究身心平和。当今社会，提倡和谐理念是构建社会主义和谐社会的需要。我们所提倡的和谐社会是一个民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐理念作为指导我国和谐社会构建的重要价值理念，它对我国立法活动起到重要的指导作用，因此，“和谐”的理念必然指导我国刑事诉讼立法。反而言之，我国刑事诉讼法必然包涵“和谐”理念。在当前，“和谐”理念包括落实和谐发展、均衡发展的需求;用和谐的方式处理利害关系和各种矛盾;推动人与人的和谐;促进人与自然的和谐共处等多重内涵。落实到刑事诉讼法领域，“和谐”理念主要体现在以下两个方面:一是要求强化人权保障，特别是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。在保护社会利益、被害人及其近亲属的利益、犯罪嫌疑人和被告人利益之间寻求平衡。例如，对未成年人犯罪嫌疑人、被告人而言，考虑到主体身份的特殊性，坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则，加大保护力度。二是要求充分体现诉讼参与者的主体性地位，并为保障其诉讼权利提供各种有利条件［14］。各诉讼参与者主体性地位的实现，是以侦查权、检察权和审判权的自我克制为前提。和谐理念要求对各诉讼主体的权利予以平等关怀和保障，同时促进各诉讼主体之间的沟通与妥协。例如，刑事和解程序，通过双方的和解、沟通、妥协，并在有关机关的确认下，被告人得到了从宽处理，被害人精神上得到了抚慰或者损失得以弥补，双方达到满意的结果。在价值多元化的大环境下，宽容理念中所包含的克制、容忍、宽恕精神是协调人与人之间关系的基础。倡导宽容理念是“和谐”理念得以落实的基础，是构建社会主义和谐社会的基础。具体到刑事诉讼法领域:从一方面而言，“和谐”理念注重对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，注重权力主体的自我克制和诉讼参与主体权利的协调;而权力主体的自我克制以及诉讼参与人之间利益的平衡正是宽容理念所要求的。国家专门机关有能力惩罚犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为时对其予以宽恕，有利于为犯罪嫌疑人、被告人提供更为人性化、更为全面的利益保护，有利于协调公权力与个人权益之间的关系，避免公权力的滥用以及对个体权益造成的侵害。只有在宽容的前提下，才能达到各诉讼主体“和谐”的结果。从这一层面而言，倡导宽容理念有助于“和谐”理念的实现;从另一个方面而言，宽容是一种对人性的关怀，是对被追诉人的从宽从缓处理，促使其尽快的回归社会，最大限度地降低其再犯可能性。而被追诉人的回归本身就是社会走向和谐的体现。被追诉人回归社会，有利于社会正常秩序的恢复，从而有利于维护社会的稳定、促进社会的和谐。从此种意义而言，宽容是构建社会主义和谐社会的基础，宽容也因之具备了存在的必要性。
四结语
公正是刑事诉讼法的首要和核心的伦理价值，也是刑事诉讼法的生命力所在，但却并非刑事诉讼法的唯一价值归依。人性的丰富决定了刑事诉讼法伦理价值的丰富，刑事诉讼法宽容伦理观的滋生和存在是社会发展的需要，是司法政策的需要，但归根结底是人性的内在需要，是人类生活内在规律性的体现。我国现行刑事诉讼法也并非毫无宽容伦理之蕴含，事实上，刑事和解制度、未成年人附条件起诉制度以及相对不起诉制度等相关制度和程序也一定程度上体现了宽容伦理，但却缺乏一种整体上的、明确的观念支撑。反过来也影响到人们对刑事诉讼法宽容伦理的理论和实践认同，同时也影响对宽容伦理观的进一步制度构建和完善。
作者：胡之芳 祝丹 单位：湖南科技大学法学院 湘潭大学法学院
第五篇
一、民诉法实践教学的展开与模式化
（一）模拟法庭同学模拟了改编的保险合同纠纷案：圣亿公司职工郭其刚驾驶闽BG8109号重型卸货车与骑自行车的黄梅相撞，造成黄梅当场死亡及车辆受损的交通事故，受害人家属要求太平洋深圳分公司协助赔偿遭拒绝引起争议。本次模拟法庭小组的同学提前三周就开始全面地搜集资料，从零散的案件材料入手分析案件事实，寻找法律真像，运用证据，找出法律要点并形成自己的法律意见，同时考虑对方可能提出的论点论据，并撰写相关的法律文书如起诉书和答辩状，原、被告双方的证据清单等。根据学生的准备，法庭围绕案件争议焦点：郭其刚所驾驶的重型卸货车不符合质量要求；郭其刚属于无证驾驶；赔偿金额仅限于交强险的死亡伤残赔偿限额11万元而展开辩论。同学们在复杂的案件中抽丝剥茧、层层分析、充分发挥积极性，使模拟法庭得以顺利进行。（二）学生讲课传统的法学教育整个课堂以教师讲授和和教材为核心，学生在课堂上显得被动，学习效率不高，这违背了教学的初衷。截然不同，学生讲课以学生为主体展开，让学生与老师换位教学，突破传统法学教育满堂灌的教学模式，学生对于“教师”一职身临其境，既可以了解教师传道授业的艰辛，又充分调动了自己主动学习的积极性。学生讲课环节共有两名学生报名参加，由教师事先选定课程中相对简单的章节即特别程序一章，并根据课程内容分配教学范围。其中一名学生介绍选民资格案件和认定财产无主案件的审理程序，另一名学生则对宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件和认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的审理程序进行讲解。学生通过各种渠道查找资料、设计课堂结构、绘制表格、制作PPT，与教师“换位”，将该内容以自己独特的方式进行讲解。
二、民诉法实践教学模式化的优缺点
（一）优点1．情景演示学生运用所学知识从生活情景中挖掘法律问题，再联系教材内容进行分析得出的结论，并修正自己对知识和原理的错误理解。这锻炼了学生的自我组织协调能力，搜集资料、独立分析、解决问题能力；调动了学习的积极性，又活跃了课堂气氛。使得学生不仅仅局限于课本，将视野拓展到生活的方方面面，锻炼并逐步提高学生运用法律和法理处理现实生活问题的能力，并使得学生在今后的生活中更加关心时事，能够真正将自己的所学运用于生活。2．模拟法庭法学是一门实践性、应用性极强的学科。因此法学的学生就应具备针对案件事实进行法律分析、找到适用的法律条文、提出法律意见、处理法律事务的能力。在准备模拟法庭的过程中，小组同学需要寻找法律依据，书写法律文书，为法庭的审理做好准备。他们在活动中大胆假设、谨慎求证，作为当事人的代理人、法官，考虑角色的利益，以法律视角接手案件、分析事实，提出问题、解决问题。这既可以培养学生的创新精神和自主学习能力，以此调动学生积极性，主动参与到课堂实践中，真实感受法律就在自己的身边。3．学生讲课讲课学生利用课余时间通过网络、图书馆等多种渠道广泛收集相关资料，研究自己所教授课程的内容、多方听取意见，将知识内容了解透彻后，再进行讲解。这既可以拓宽讲课同学的知识面，进一步巩固所掌握的知识，又为讲课学生养成自学能力提供契机。首先，可以充分调动听课同学的好奇心，激发他们的学习积极性，使整个课堂保持活跃的氛围，有利于形成良好的学习风气。（二）不足1．情景演示情景演示活动历时半个学期，最终落下帷幕。留给我们的是活动中的欢声笑语，还有那深刻的法律事件，但存在以下几个方面有待改进。首先，各小组成员在男女比例上严重失衡，不能充分发挥角色搭配上的互补作用。其次，表演次序在后面的几个小组未能突破第一小组的表演模式。最后，各小组的表演活动形式过于局限于演绎与点评，未有更多的创新，对主题的拓展度不够，对案件本质了解不够透彻、分析不够深入，只停留在相关法条的阐述并未做过多的详细解释，较少成员能够具体而深入地阐述自己对案件的想法、看法。对社会现象和社会关系的本质缺乏深刻的了解和认识，难以从纷繁复杂的社会现象中看到本质问题，也因此无法提出深入的看法和法律见解。2．模拟法庭模拟法庭在进行过程中存在几个不足之处。其一、在庭审的会场布置上忘记了原、被告双方的介绍牌以及法袍、法锤，使整个庭审的权威性打了折扣。其二、原告方提供的证据过于简单，举证过于单薄而且不够灵活变通。原告方由于对驾照证件了解不足而误将郭其刚的驾照类型由B证制作成了C证，致使案件主人公郭其刚变成了无证驾驶，又未能及时针对这个情况做出有利于己方的变通处理，造成了原告代理人在法庭辩论环节的被动。其三、在鉴定环节，该小组同学忽略了交通事故认定书本身不需要鉴定，且交通大队的副队长也不具有鉴定人资格的细节。其四、小组成员在具体分工上的不到位导致原、被告双方以及合议庭成员除审判长以外欠缺表现、过于沉默。3．学生讲课学生讲课的不足在于：首选，学生讲课时在幻灯片的切换速度和让其他听课同学观看PPT及思考问题的时间把握不到位，不能做到播放PPT和听课学生的阅读与思考同步，影响了整体上课的质量。其次，讲课同学由于紧张、或者不适应与教师换位授课而未能及时将心态调整好，又或者是同学过于急切地想表达更多的内容，使得讲课同学在授课时语速偏快，这增加了学生听课的难度，使课堂学习的质量受到影响。再者，由于学生授课内容信息来源广泛，特别是互联网信息量的广泛，而学生对于自己查找资料信息的真伪甄别能力又不足，不能对信息进行有效地排除，造成个别材料与实务有所出入。这可能会误导其他同学，同时也反映了对于培养学生成为法律人所应当具备的严谨态度有待加强。
三、民诉法实践教学展望与思考
通过法学的实践活动，不仅可以将课本所学知识运用到生活中，还进一步加深对课本知识的理解，使抽象的理论知识结合到现实生活，让枯燥无味的课本内容变得生动有趣，易于接受、领会。学生的实践能力不会直接从书本中获得，读书获得的永远只能是间接知识，实践才能培养学生的动手能力和适应社会工作能力。此次开展的法学教学活动是以学生为主体展开，突破传统法学教育满堂灌式的教学模式，调动学生学习的积极性，由被动学习转为主动学习，使学习成效更加明显，对于同学之后的就业也起到征前操演之效。我国法学实践教学的理念和地位未受到充分重视，法学实践教学资源匮乏，传统的实践教学形式存在着法学实践教学时间少，内容缺乏系统性、规范性和教师积极性低等问题。对于实践教学我们首先应当建立相应的机制体系，确保实践教学真正落于实处，得以长期在各高校中展开。为学生争取更多的实践机会累积经验，而不是将实践教学当成学习过程中的奢侈品——偶尔享之。通过长期一系列“真刀真枪”的课程实践演练，亦可以促进学生在毕业后更快更好地适应法学实践工作。其次，增加实践教学的课程数量和时间。教学课程进度中就应该安排足够的时间让学生参与实践教学，而不是教师从其他课时中抽出个把时间让学生参与实践。这样只会让学生觉得匆忙无所适从。有的学生对此应付了事，有的学生更是“只闻酒香而不得饮之”，没有真正进入实践状态便被生硬喊走，这都会使实践教学的成效打折扣，不利于实践教学的深入开展。再者，丰富实践教学形式，增加学生参与的积极性。我国法学实践教学方法单一，学生在这样的情势下，处于被动地位。实践教学应当广泛学习优秀经验，听取学生意见，果敢采用任何可以使得学生获益的实践教学方式，可以借鉴国外的法学教育模式；或者可以利用网上资源，发挥远程教育优势如网上模拟法庭，网上案例研讨等。使得实践教学不断推陈出新，让学生在实践中学习，在学习中实践。
作者：钟三宇 郑少菊 王突梅 单位：福建中医药大学
第六篇
一、民事诉讼法中检察监督的进步之处
(一)检察监督的范围扩大这次修法，检察监督的范围扩大主要体现在两个方面:介入阶段和监督对象。在介入阶段方面，现行《民事诉讼法》第十四条规定:人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督;修改后第十四条规定:“人民检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼实行法律监督。”检察机关的监督阶段由“民事审判”扩大至整个“民事诉讼”。狭义理解“民事审判活动”仅为法院开庭审理环节，广义上庭前审理准备活动和裁决执行程序也可以视为审判活动的前置和延伸，但现行诉讼法并未明确，所以实践中检察机关与审判机关常常产生执法冲突。修订后的《民事诉讼法》则将检察监督的范围明确规定为“民事诉讼”，既包括庭审前的案件受理、证据交换等环节，也包括庭审结束后的执行环节，即自民事纠纷递交到人民法院至案件的裁决、执行全部结束，人民检察院都有权予以监督。在监督对象方面，增加了“调解书”一项。依《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》明确规定，人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。而新修订的《民事诉讼法》第二百零六条规定:当调解书损害社会公共利益的，检察机关应当提出抗诉或者检察建议，实行检察监督。虽然尊重当事人意思自治的原则，当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，但如果有损社会公共利益，检察机关则有权以监督机关的身份进行法律监督，维护公共利益。这样既充实了检察机关的法律监督内容，也为私权利救济提供了一条可行途径。新修订的民诉法从纵、横两个维度厘清了民事检察监督的范围，是立法技术的进步，也是司法实践的需要，有利于检察机关法律监督职能的充分发挥。(二)增加了新的监督方式现行法律仅规定了“抗诉”一种检察监督方式，修改后增加了检察建议新方式。依最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定(试行)》规定:检察建议“是人民检察院为促进法律正确实施、促进社会稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。”依照该规定，检察建议是在检察机关履行法律监督职能过程中发出的，随着检察监督范围的扩大延伸，检察建议适用范围也发生改变，贯穿于法律监督职能全过程，可以事前、事中，也可事后，实现对案件的全方位监督，及时发现法律错误，避免冤、假、错案的发生;而抗诉针对的是生效的裁决，是一种事后监督手段，是对审判权行使结束后进行的一种倒查监督手段，只能起到亡羊补牢的作用，一旦发生错判、误判，造成的影响将难以弥补。其次，对于本级法院判决的抗诉需要提请上级检察机关向同级人民法院提出抗诉，势必产生时间差，形成程序上的滞后;而检察建议，人民检察院可以直接向同级人民法院提出，比抗诉手段更具灵活性和及时性。新修订的民诉法形成抗诉与检察建议并列的检察监督模式，对维护当事人诉讼权利和切身利益，推动法律监督工作的深入，促进司法公正具有重要意义。(三)检察机关行使阅卷权和调查权有了明确的法律依据《民事诉讼法》第二百零八条规定:人民检察院因提出再审检察建议或者抗诉的需要，可以查阅人民法院的诉讼卷宗，并可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。依审判监督原理，检察机关有权了解审判机关做出判决结果的依据和过程，拥有阅卷和调查权亦应为立法之本意，但现行规定未予以明确。实践中，阅卷权的实现与否、调查获得的结果是否具有正当性也要视法院、检察院两机关的关系而定。此次修法为检察机关发挥法律监督职能提供了直接依据，尤其是调查权的规定“不仅能保障民事检察监督权的正确行使，也是保证其监督权威和监督功能发挥的正确选择。”［2］
二、民事诉讼法中检察监督的不足
(一)关于调解书的法律监督可操作性差依新修订的民事诉讼法规定，当调解书有损社会公共利益时，检察机关应当实行法律监督。首先，什么是社会公共利益、影响多少人利益才算是社会公共利益，并无明文规定，以致检察机关在实务中没有具体认定依据，可能出现同案申诉结果却不同的局面。其次，检察机关如何发现案件线索，怎样才能断定调解书有损社会公共利益，是采取主动发掘案源还是被动接受线索申诉均未有明确的法律规定，而且实务中，由于缺乏民事案件的检察机关备案制度，检察机关无法接触到民事裁决书和调解书，只能在被动接受再审申诉后才能进行检察监督，提起再审检察建议和抗诉。所以，一旦发生损害社会公共利益的情形，双方当事人极有可能采取沉默态度，检察机关亦因未能主动采取监督措施而无法实现法律监督职能，其对调解书的检察监督也就成为一句空话。(二)检察建议的制度约束力不够尽管新修订的民事诉讼法增加了检察建议的监督方式，形成抗诉与检察建议并列的监督模式，但两种监督方式的作用方式并不同:抗诉，具有直接性，检察机关一旦启动，法院就要进入司法程序，进行审查，具有强制性;检察建议则是以一种外力的方式推动法院进行自我审查，由法院自己决定是否进入司法监督程序，若法院不予采纳，亦无法律上的责任约束，检察机关只能向其上级主管机关反映有关情况，再无其他约束机制。所以，虽然检察建议被列为检察监督的手段之一，但由于缺少责任约束与制度保障，实践效果并不尽如人意。(三)对调解书进行检察监督的范围单一依新修订的民诉法规定，仅当调解书“有损社会公共利益”时检察机关才提出抗诉或检察建议，如果调解书内容有损案外第三人合法权益，检察机关是否可以进行法律监督?按照条文理解，是不能进行检察监督的。但检察监督是以维护公平正义、纠正法律错误为目的的，依民法之诚实信用和公平公正原则，当发现法律错误时，作为公权力部门亦应秉持公正原则，发挥监督作用，实现法律效果和社会效果的统一。所以，对调解书有损第三人合法权益的情形也应纳入检察监督范围。
三、民事诉讼下检察监督的完善
(一)规范立法，提高调解书的检察监督可行性调解书是在他人的调解下双方当事人达成的和解协议，是基于调解人知情、当事人双方自愿的情形下达成的，协议内容第四方并不了解，至于监督就更无从说起。从这一角度讲，应该完善对民事裁决的监督手段，建立与审判机关的沟通协调机制，实现民事裁决的检察机关备案制度，只要是审判机关做出的权利处置型文书都要在检察机关进行备案，扩大检察监督的对象来源，也为下一步的法律与事实审查提供对象。其次，要从立法上明确社会公共利益之范围。在不同的民事纠纷领域，社会公共利益的范围应作出差别性规定，例如在合同纠纷中，涉及到不确定第三人利益的就可以明确为社会公共利益，为检察监督制定切实可行的监督依据。最后，拓展调解协议的监督内容。调解协议是双方权益博弈的结果，内容的合法性与否、是否对第三人造成损害具有封闭性，外界知悉具有落后性，检察机关作为公权力介入具有独特的优势，能够及时审查调解书的合法性、公平与公正，防止出现虚假调解、虚构调解与串谋调解行为的出现，维护第三人的合法权益。［3］(二)提高检察建议的法律地位，强化检察建议的监督制约机制立法机关应当将检察建议权纳入人民检察院职权范围内，明确检察建议权的法律概念，并规范履行该项职权的对象范围、建议书的内容、落实保障和补救措施等相关事宜。其次，检察机关应提出高质量的检察建议，问题确实，建议切实可行，透过问题表面发掘问题的实质和根源，提出具有建设性、可行性的整改意见，树立检察建议的司法权威性。再次，完善检察建议回复、履行考核制度。将检察建议纳入到考评范围，对被建议单位的履行情况实行总结、回馈，上报其上级主管单位，实行考核倒逼机制，实现检察建议柔性制约向硬性考核的转变，提高监督效能。(三)明确监督程序，畅通监督通道检察机关肩负法律监督之职能，若仅仅依靠抗诉这一事后监督手段是远远不够的，必须充分发挥其他监督手段的积极作用。关于抗诉的程序，法律作出了明确的规定，为检察机关及时履行抗诉职能打下良好基础;现行法律规定中，有关检察建议的表述过于简单，缺乏硬性的程序性规定，特别是对人民法院收到检察机关的建议书后的审查、处理程序没有作出规定，这将对民事检察建议的效果和权威性产生不利的影响。程序是实体的保障，要在法律中进一步明确检察建议的发出时间、程序，并在相关配套的规范性法律文件中完善相对应的落实内容，规定被建议单位在接到检察建议后作出答复的时限、方式、异议的补救措施和无正当理由拒绝应当承担的责任等内容，以便确保检察建议权行使适当。(四)借鉴外域经验，提高检察监督的效果法国检察机关介入民事诉讼案件的工作方式根据案件的不同性质分为三种，即以当事人身份、附带当事人身份和监督机构身份介入民事诉讼。我国也可借鉴其做法，规定在公益诉讼等案件中，检察机关可直接以当事人身份介入案件，加强诉讼监督，维护社会公共利益。而对其他民事诉讼，则应以监督者的身份介入诉讼，理性地发挥监督作用，不过多参与，赋予民事主体自由选择启动检察监督的权利。作为法律监督机关，检察机关应当立足新修订的民事诉讼法的立法精神，发挥监督职能既要敢于探索创新，又要有理有节，不断在司法实践中完善职能，积极探索，弥补立法缺陷，充分发挥法律监督职能，为检察机关的民行检察工作确定方向，提供保障。
作者：张连超 王福兴 单位：天津市东丽区人民检察院
第七篇
一、民事诉讼法修改前民事检察权能配置及存在的问题
(一)监督范围狭窄修改前民事诉讼法总则第十四条虽然规定了检察机关民事检察监督的范围是民事审判活动，但在分则中却将民事检察监督的范围限于民事生效裁判，而在民事审判的司法实践中，许多在民事审判活动中严重的程序违法现象和审判人员的违法行为并不能通过民事生效裁判反映出来，如果仅将民事检察权能限定为对民事生效裁判提出民事抗诉的话，只要这些问题没有影响实体裁决，或者不能经过再审程序加以纠正，检察机关就无法通过行使民事抗诉权履行监督职能。同时，随着调解在法院民事案件结案方式中所占比例越来越高的情况下，实践中因盲目追求调解率而愈演愈烈的强制调解、以判压调、违法调解以及以合法形式掩盖非法目的之“恶意调解”等问题和现象，迫切需要检察机关通过法律监督予以遏制。还有在民事执行中长期困扰着法院和当事人的执行难、执行乱的问题，也需要检察机关加强法律监督。(二)监督方式单一修改前民事诉讼法第一百八十七条只规定了抗诉这一种监督方式，这种监督方式只针对民事生效裁判，对民事审判活动中程序违法和审判人员的违法行为都无法运用抗诉这种监督方式进行监督，而且抗诉这种通过启动再审程序的达到对民事生效裁判监督的方式，时间较长，缺少灵活性，一件普通抗诉案件的办理也往往需要很长时间，通常几年也未作出再审结果，且纠错困难。正是由于司法实践中民事抗诉案件办案环节多、程序复杂、办理周期长、改判率低，往往导致当事人丧失了向检察院申诉的信心，抗诉这种监督方式难以实现预期的效果。(三)监督手段弱化修改前民事诉讼法虽然规定了民事检察监督的抗诉权，但对检察机关在抗诉监督中有哪些监督手段及依照何种程序行使这些手段，法律上都没有作出明确规定，造成检察机关与审判机关之间在审级、调卷、再审出庭、审理期限、检察机关调查取证权等一系列具体问题上产生争议。由于缺乏明确的操作规范，检察机关的民事抗诉权在实际运作中遇到了很多问题，如法院不为检察机关抗诉提供诸如调阅卷等基本条件，对检察机关调查收集的证据置之不理等。由于缺乏有效监督手段的支持，以至于法律赋予的抗诉这种监督权的行使在很大的程度上取决于有关法院的认可程度，阻碍了民事检察监督职能的充分发挥。
二、修改后民事检察权的权能配置
正是由于修改前民事诉讼法在民事检察权权能配置上存在的上述问题，新修改的民事诉讼法特别加强和完善了检察机关对民事诉讼活动的法律监督，在民事检察权能配置上有以下变化:(一)确立了完整的审判监督权修改后的民事诉讼法在修改前民事诉讼法规定的检察机关有权对民事生效裁判提出抗诉的基础上，将调解、审判人员的违法行为纳入了检察机关审判监督的范围，并将检察建议这种监督方式写入了民事诉讼法，从而从监督范围和监督方式方面确立了检察机关完整的审判监督权。1．监督范围扩大，涵盖了民事生效裁判、调解、审判人员违法行为等几乎整个民事审判过程一是检察机关对民事生效裁判进行监督的范围。由于修改后的民事诉讼法未限定民事生效裁判的范围，因此这里的民事生效裁判中所指的生效判决应当包括法院所有的生效判决，而只要是满足抗诉条件的生效裁定，也应属于民事检察监督的范围。二是检察机关对民事调解进行监督的范围。修改后的民事诉讼法第二百零八条规定检察机关依职权可以对损害国家利益和社会公共利益的民事调解书进行监督，而第二百零九条的规定则将违反自愿原则及调解协议内容违反法律的纳入了检察机关依当事人申请进行监督的范围。三是检察机关对审判人员违法行为进行监督的范围。修改后的民事诉讼法第二百零八条将审判程序中审判人员的违法行为纳入了民事检察监督的范围，包括法院及其审判人员在审判过程中违反民事诉讼法及司法解释关于管辖、立案、审判组织、回避、期间、送达、诉讼费用、审理期限等规定处理案件的;或者在诉讼中不依法采取保全措施或者违法采取保全措施、违法使用对妨害民事诉讼的强制措施，侵犯当事人或者其他人的合法权益的;或者违反民事诉讼证据规则，违法收集证据等损害当事人诉讼权利等违法行为。2．监督方式增加，除抗诉以外检察建议成为民事诉讼法明确规定的监督方式修改后的民事诉讼法将调解书纳入了抗诉的范围，并增加了检察建议这种监督方式，民事诉讼法修改前检察建议实际已成为民事检察监督中非常重要的监督手段和固定的工作内容，但因为法律没有明确规定，并不被法院普遍接受，修改后的民事诉讼法赋予了检察机关检察建议的方式对民事诉讼实行法律监督的权利，有了法律上的依据，检察建议势必在司法实践发挥积极作用。修改后的民事诉讼法所说的检察建议主要有两种:一是再审检察建议，即检察机关对同级法院生效裁判或调解书向同级法院提出检察建议;二是检察机关针对民事诉讼活动中不属于再审情形的审判人员的违法行为提出检察建议。(二)赋予了原则性的执行监督权修改后的民事诉讼法第二百三十五条原则性规定了检察机关有权对民事执行活动实行法律监督，但对检察机关民事执行监督的范围、方式、程序等都未作出明确规定，检察机关的民事执行监督权缺乏可操作性。1、检察机关执行监督的范围。包括:(1)执行裁定错误，包括裁定中止或终结执行错误、裁定驳回异议错误等。(2)执行行为及措施违法，即执行中的程序性和实体性违反法律规定的情形，包括执行超期、超标的执行、执行措施违法等。2、检察机关执行监督的方式。主要有:(1)检察建议。对于法院在执行活动中执行裁定错误和执行行为违法的情形，可以提出检察建议。(2)纠正违法通知书。对于执行人员在执行活动中严重不负责任或者滥用职权，致使当事人或者其他人的合法利益遭受损害的，可以发出纠正违法通知书。(3)更换办案人建议。对于执行中确有严重违反法律的行为，执行人员继续承办案件将严重影响正在进行的执行活动的公正性，可以建议更换办案人。3、检察机关对民事执行活动实施法律监督的前提是当事人或者利害关系人认为人民法院的民事执行活动违法，损害了自己合法权益，应当先依照法律规定向人民法院提出异议、申请复议或者申诉，只有向法院提出异议、申请复议或者申诉后仍无法解决的，才能向人民检察院申诉的。这是因为民事执行监督是以执行救济为目的的，只有在其他执行救济机制不足或力量不够的情况下，才能借助检察机关的民事执行监督的力量来实现救济目的。③(三)规定了配套的保障性权利修改后的民事诉讼法第二百一十条赋予了检察机关为了更好的履行审判监督权和执行监督权而必须配套享有的调查权，但对该调查权如何行使却没有做出具体、明确的规定。为此，应当明确规定检察机关为了查明法院或法官在审判或执行中是否存在违法行为，或者为了核实生效裁判、调解书的正确与否，有向相关单位或组织调取证据、询问证人、了解判决理由等调查的权力。在调查中，根据需要，可以采取询问、查询、调取相关证据材料、查阅案卷材料、勘验、鉴定等方式，但不得查封、扣押、冻结财产或限制人身自由，也不得妨碍人民法院诉讼活动的正常进行。包括:1、询问当事人或案外人。即检察机关有权向当事人或案外人询问与案件有关的情况。2、调阅案件卷宗。案件卷宗是再现案件的审理和执行程序的载体和依据，检察机关只有对法院卷沟通艺术论文宗进行全面的审查，才能获悉案情、掌握案件事实、证据以及程序运行的情形。3、听取案件承办人意见。检察机关可以向审判人员或者执行人员告知当事人申诉的情况，听取审判人员或者执行人员的意见。4、其他调查方式。检察机关有权进行勘验、委托鉴定、查询、调取、复制相关证据材料等。由于调查权是检察机关使用公权力向当事人或者案外人调查核实有关情况，有可能会打破当事人之间地位平衡，因此应当明确检察机关运用调查权应限于检察机关因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，并对检察机关调查权的范围进行必要的限制，要以法院可以调查取证的范围为基础，再增加对诉讼违法行为的调查，调查所取得的证据的效力认定应当由法院依照证据规则来判定。
作者：叶燕 单位：鄂州市人民检察院
