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期货交易公司的法律责任探究析论

期货纠纷属于商事纠纷的范畴,具有很强的专业性,是近年来才出现的一种审理难度比较大的新类型案件。期货交易的当事人一般有三方,即期货交易所,期货经纪公司,期货投资人。

经纪公司是以期货自营,代理、咨询、服务为主要经营范围的商业法人。一般情况下,经纪公司都是某一个或某几个期货交易所的正式会员,在交易所内有固定的席位,它可以代理客户进行期货交易,也可以自营期货业务。也有的经纪公司不具有期货交易所的会员资格,它在交易所内没有自己的交易席位,无论自营期货业务还是代理客户进行期货交易,均须再委托有会员资格的经纪公司代其下单入市,即通常所讲的一级代理和二级代理。经纪公司多以代理业务为主,故也称之为期货代理商。作为期货代理商,其所追求的目标就是最大限度的商业利润,而其获取商业利润的主要途径就是佣金收入。客户下单交易的手数越多,经纪公司收取的佣金就越多。下单交易的手数与佣金收入是成正比的。为了追求商业利润,代理商就会千方百计地减少经营成本,降低经营费用,这也是期货代理中违规操作时有发生的重要主观因素。在期货纠纷中,绝大部分是期货代理纠纷。在期货代理纠纷中,经纪公司的法律责任主要有以下几种:

一、无效代理的法律责任

无效代理是指经纪公司未取得合法的代理资格,即接受客户的委托,代理客户进行期货交易的行为。无效代理一般有两种情况。第一,经纪公司未经国家工商局核准登记,没有取得期货代理的从业资格,即从事期货代理业务。第二,经纪公司在和客户签订期货代理协议时,没有将《风险揭示书》交给客户详细阅读知悉,并将期货经营的风险如实告知客户,由客户在《风险揭示书》上签名认可。发生无效代理后,经纪公司的法律责任应区别情况而定。

关于佣金的处理问题。实践中的具体做法有三种:第一,返还客户;第二,予以收缴;第三,不予涉及。主张返还客户的理由是,佣金本属客户所有,经纪公司既然是无效代理,当然无权收取佣金,已经收取的佣金也应当返还给客户。主张收缴的理由是,经纪公司发生无效代理,是因为违反了国家工商管理法规,主观上有重大过错,而收取的佣金应属于违法所得,依据民法通则的有关规定,自在收缴之列。主张不予涉及的理由是,发生无效代理,双方均有过错。经纪公司已经付出了劳动,产生了经营成本,虽是无效代理,但有的客户在交易中还有大额盈利,将佣金返还给客户不公平,收缴也不合理,只有不予涉及为宜。笔者倾向于第二种做法,即予以收缴。因为无效代理或基于违法,或基于违章,都是对期货市场正常秩序的破坏,对无效代理应予制裁而不宜默许。将佣金返还给客户确实有失公平,因为这是客户进行期货交易应该支付的成本和费用,有的客户在交易中还有获利,在自身已经获利的情况下再收回佣金,既有悖商业规则,也有失司法公正。而对佣金不予处理,实际上是对无效代理行为的默许,客观上不利于期货市场的规范管理,也失去了划分有效代理和无效代理的法律意义。无效代理所收取的佣金,本质上属于违法所得,既不能返还给客户,也不能由违法经营的经纪公司占有,故应依法予以收缴。

关于客户交易损失的处理。实践中有两种认识。一种认识是:既然是无效代理,则应自始就无效,一切都应该恢复至最初状态,客户所投入的保证金应全部返还,如有损失则应由经纪公司予以赔偿。另一种认识是:期货交易本身就是一种高风险的商业活动,根据风险与利益相一致的原则,客户应自行承担交易中的亏损风险。即使无效代理,也不能将一切风险都转移给经纪公司承担。笔者认为,期货交易是一种充满风险的商业活动,任何涉足期货交易的投资者对此都应该有充分的认识。对于无效代理后的交易损失,要从因果关系出发,合理确定责任。如果客户的交易亏损是无效代理的必然结果,经纪公司应该赔偿客户的损失。反之,如果客户的亏损是正常的交易亏损,与无效代理并无必然的因果关系,则该交易损失就应由客户自己承担。

二、违规操作的法律责任

期货代理中的违规操作,主要有吃点、与客户对赌、私下对冲三种形式。比较常见而且发生纠纷比较多的是私下对冲。所谓私下对冲,是指经纪公司将客户的交易指令并不下达至交易所进行交易,而是在经纪公司内部与其所代理的其它客户同品种、同数量的逆向交易指令相对冲,从而在形式上完成期货交易的行为。私下对冲实际上是对客户的一种价格欺诈,使客户失去了在交易所公开竞价交易的机会,是期货代理中比较严重的违规行为。对于私下对冲,经纪公司应承担的法律责任有两个方面:第一,必须返还客户在私下对冲交易中支付的佣金。第二,赔偿客户因私下对冲而造成的交易损失。对于客户的交易损失,宜根据客户指令交易的品种、手数及当日的市场结算价格计算客户的盈亏,并由经纪公司予以赔偿。

三、代理不当的法律责任

代理不当是指经纪公司在代理客户进行期货交易时,由于本身的过失或者过错给客户造成损失的行为。代理不当主要有两种情况:第一,执行客户的指令发生错误或者迟延。第二,交易成交后未将交易结果及时通知客户。在期货代理中,经纪公司应当准确、及时地执行客户指令,将客户的指令执行错误会使客户蒙受损失,将客户的指令执行迟延,可能会使客户失去在最佳价位交易的机会,同样会给客户造成损失。由于经纪公司错误或者迟延执行指令给客户造成交易损失的,经纪公司应负赔偿责任。根据期货交易的惯例,交易所实行逐日核算制度,即根据每个交易者的持约数和当日的结算价,计算交易者每天的浮动盈亏,所谓浮动盈亏也称为理论盈亏,或虚拟盈亏,只有期货合约对冲以后才为实际盈亏。发生浮动盈亏后,交易者就要及时减少持约量,或者通过追加保证金而维持现有持约量。因此,经纪公司应将客户当日的交易结果及时通知客户,以便客户能及时做出减仓或者追加保证金的决定。如果经纪公司未及时通知客户当日成交结果,从而给客户造成损失的,经纪公司仍应负赔偿责任。

四、侵权赔偿责任

期货代理中的侵权,是指经纪公司未经客户同意,擅自挪用客户保证金用于自营或借与其他客户交易,或者未经适当方式通知客户追加保证金即对客户所持合约强行平仓的行为。根据国家工商局发布的《期货经纪公司登记管理暂行办法》的规定,经纪公司应在登记主管机关指定的金融机构开设客户保证金专用账户,并与自有资金分离存放。该暂行办法还规定,禁止经纪公司挪用客户保证金。在期货交易中,客户按规定缴纳的保证金应和经纪公司的自有资金分离存放、分账管理。经纪公司不得将客户的保证金用于自营业务,也不得将甲客户的保证金挪借给乙客户交易。经纪公司挪用客户保证金供自己或他人交易的,即属侵权行为,由此侵权行为而给客户造成损失的,除应返还客户的保证金外,还应赔偿客户的损失。客户的损失应包括哪些?有人认为客户的损失主要是保证金利息。有人认为客户的损失应是因交易减少而应得之利益。有人认为利息和利益均为客户损失。笔者认为,保证金的利息属于法定孳息,经纪公司返还客户的保证金,理应同时返还法定孳息,返还孳息不应视为赔偿损失。客户因保证金被挪用,交易活动受到限制,既可能失去交易获利机会,也可能造成新的浮动亏损,因此应由经纪公司予以合理的赔偿。在期货交易中,当客户出现浮动亏损时,经纪公司应以适当方式通知客户追加保证金。追加保证金的通知应由客户本人签收或者由其指定的其他人签收,指定代收人应有书面授权书。经纪公司未经适当通知即对客户所持合约强行平仓从而给客户造成损失的,经纪公司应予赔偿。期货代理中的侵权赔偿,理论上成立,实践中也认可,但操作中却难以掌握。笔者认为,对期货代理中的侵权赔偿要力求合理,即在确定价位上要合理,计算赔偿期间应合理。如何做到合理则有待司法理论界和实务界继续探讨。

五、经纪公司的举证责任

期货交易是一项专业性和技术性都很强的商品交易形式。其整体运作的复杂性并非一般客户能够知悉。发生纠纷后一般客户也很难举证。例如经纪公司的交易通道是否畅通,客户的指令是否入市等问题,客户很难提供充分的证据。根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的精神,如果客户提出经纪公司的交易通道不畅,客户的指令没有入市,经纪公司则要承担举证责任,举证证明其交易通道通畅,客户指令已经入市。如果经纪公司不能提供相关证据,则应推定客户的主张成立。在期货代理纠纷中,经纪公司至少应提供以下证据:①客户的交易指令。交易指令上应有经纪公司交易代表加盖的收到指令的时间戳记。以证明经纪公司准确及时地执行了客户的指令。②交易所结算部门签章的成交回单。以证明经纪公司确将客户指令入市交易,代理过程合法完成。③经纪公司不是交易所正式会员时,还应提供其已将客户的指令下达至二级代理公司的证据以及二级代理公司的成交回单,以证明整个代理过程规范完成。


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