自由作为法的理念,是古往今来人们之共识。但不同类型的法对自由的诠释是不同的。经济法作为现代社会的法,必然有着不同于其他法律部门的自由观。
前引:自由的两种形态———个体自由与社会自由
自由始终是以人为主体和中心的。对自由含义的认识,也必须从人的角度来思考。人类社会是由个人以及由个人以一定的社会关系为桥梁进行结合而形成的各类组织和团体组成的。其中,个人处于最基础的地位,是组成社会最基本的主体要素。正因为如此,自西方近代资产阶级革命以来,人们更加注重的是对个人自由的探讨。然而,仅仅着眼于个人的自由是片面的。一方面,人类社会的主体架构显示,如果要探讨人的自由,就必须从组成人类社会的全部主体出发,而不应当只论其一,而不及其余;另一方面,由于主体之间的共生性,个人自由始终是与团体和社会的自由联系在一起的,离开团体和社会的自由谈个人自由,或者离开个人自由谈团体和社会的自由都是片面的。
因而自由本身包含着两种形态:一是个体自由。它由个人自由和团体自由组成①,是在近代以来个人逐渐摆脱对共同体的依附并要求独立的背景下发展起来的。个体自由首先是一个消极性概念,意指外界人为的奴役、强制或压迫的不存在,其目的是保护处于弱者地位的公民不受他人尤其是权力组织的侵犯,使每个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。其次它还具有积极性的涵义,意指主体根据自己意愿做或者决定做某事,从而肯定了主体的创造性,是对上述消极性含义的超越。
二是社会自由。早在19世纪,人们在论及个体自由的同时,就涉及到社会自由的问题。例如密尔认为,对于一个民主的现代国家来说,光有一种自由的政治制度还不够,必须辅之以一个自由的社会。但社会自由不仅仅是一种信念,它更是指在个体自由的基础上,社会各领域都普遍存在的自由状态。或者说,社会自由意味着个体在享受自由的同时,其所归属的群体乃至整个社会同样享受自由,这表现为每一个社会成员都能够获得自由和全面的发展,进而使整个社会呈现自由、和谐的状态。因而社会自由的实质是一种和谐的自由,它体现着个体性与整体性的协调统一,是一种高境界的自由。
社会是有机的整体,任何个体的自由都不能与社会的发展相悖,个体自由只有与社会自由相一致才是维护个体自由的重要保障。但强调社会自由并不是抹煞个体自由。个体自由是社会自由的基础,社会是由诸多个体组成的,没有个体,就不可能存在社会,以社会自由为借口,漠视个体自由的价值,甚至牺牲个体的自由,其结果必然是背离社会发展的基本宗旨,抑制、削弱社会的活力而无法实现社会自由。
一、国家与社会关系的追溯及法律结构的划分
(一)个人主义基础上的国家与社会的分离及公私法的划分
在西方,市民社会自11世纪开始兴起。至18世纪,在日益提高的生产力水平和近代资产阶级革命的双重作用下,商业财产、劳动方式等等市民社会的构成要素逐渐独立,市民社会的政治性质也随之消淡,与政治国家日益呈分离之趋势。在国家与社会分离的情况下,市民社会以个人主义为基础,以自由为存在条件和基本要求,不受国家干预、独立的存在。但同时,市民社会的发展又需要国家创造并维系具有普遍性的制度以保证其成员的人身和财产权利不受侵犯。但此时国家只是为了维护个人自由而存在的实体,只是一个必要的恶。从这个角度来看,国家与社会的分离实际上是在个人主义的基础上进行的,其实质是公共权力与私人自律,个人与政府、自由和权威的二元对立和相互制约。
这种分离必然对法律制度产生巨大的影响。它使得私法从公、私法不分的封建法制中分离出来,为建立了公法与私法分立的二元法律架构提供了制度基础。在这种二元架构中,国家和社会分离的个人主义理念深深反映在其中:公法作为限权法,将公权力限制在一定的范围内,并使其按照一定程序运作,从而最大限度地制止国家干预,保障个人自由;私法则直接对个人自由的予以关照,赋予个人在规则范围内的广泛权利,在社会和经济生活中竭力排除国家的参与。这显然表明了传统公、私法有着保障和实现个人自由这一相同的旨趣。
(二)国家和社会的融合与二元法律结构的失衡
正如罗尔斯所说,每一个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权②。但随着社会生产力的不断发展,社会分工日益复杂化、专业化。由于每个人在劳动分工和专业化链条中的位置和作用不同,因而形成了主要由职业特性所决定的各种不同的利益共同体,进而导致社会成员的分层和分化③,形成不同的利益群体或价值共同体。个人与群体的联系如此密切,以致对个人自由的追求往往是与所属群体的自由紧密结合在一起。在实现个人自由的过程中,在不同利益群体之间必然会存在着矛盾。人类为满足自己需要而为的个体行动有可能直接或间接对他人产生不利的影响,妨碍他人的自主行为,进而压制了他人的自由。某个别主体的自由对其他个体来说,可能就是不自由甚至强制。这种个别情况在整个社会上蔓延开来,便导致社会的混乱和社会自由的丧失。这在经济领域表现得尤为突出。由于社会经济集团的经济社会力的集中,传统的自由制度遭到了破坏④。没有财产、经济上不能独立的弱者"再也不能依靠参与以合法形式组织起来的货物和资本流通过程来获取私人生活的社会条件"⑤。而建立在个人主义基础上的国家与社会分离的既定制度安排使得社会各领域的矛盾冲突无法在私人领域内获得解决,这就必须"经由国家通过公权力对私人经济生活的介入才能将私域中形成的各种冲突调和起来"⑥,从而导致国家与社会由分离走向融合。一旦介入市民社会,国家就不单单是一个守夜人,其社会职能得到进一步扩展,在社会经济发展中扮演越来越重要的角色。因此国家与社会的融合具有重要的意义,它意味着人们越来越从社会整体的角度来思考和解决社会发展带来的种种矛盾冲突。例如,国家在发挥其维护市场秩序功能时,总是着眼于市场整体,考虑所有市场主体的共同利益,而非某个别市场主体的利益;在发挥维护可持续发展功能时,国家总是着眼于人类社会的整体,考虑到包括未来社会在内的所有人而非某一特定阶段、某一代人的利益。
随着国家与社会的融合,传统公、私法划分的基础逐渐消解,并越来越凸显出各自的缺陷。例如,从经济发展的内部协调来看,传统公私法无法解决个体经济自由与宏观经济失序的矛盾,无法解决自由竞争与整体市场秩序的矛盾;从社会发展的外部条件来看,传统公私法无法协调人类社会发展与自然环境保护的冲突,无法消弥日益加剧的代际利益分化。简言之,传统公私法可以保障和实现一定范围内的个体自由,却无法协调不同主体之间个体自由的冲突,无法实现个体自由的普遍化和最大化。当制度不能解决这一问题时,社会结构就会失去平衡性、稳定性和秩序性,社会危机就会产生。
这就迫使人们冲破传统的制度模式,去寻求新的制度体系,从而直接导致了公法的私人化和私法的公共化的双向的交互运动过程的出现,主要体现在两个方面,一是公法对私人活动的控制增强,从而限制了传统私法自治原则,公法介入私法领域的范围越来越广,绝对不受干预的私法领域已经不再存在。二是私法精神不断地向公法渗透,并越来越多地体现在公法领域中,使公共机构按私法要求执行公共职能。无论从哪一方面来看,这一社会现象都是以整体主义为基础的。通过公私法的渗透,在私人领域无法解决的个体自由之间的冲突得到一定程度的协调和解决,从而能够在最大范围内实现个体自由,以达致社会的普遍自由。
实际上,市民社会与政治国家的融合本身就意味着对个人主义的扬弃,公法与私法的相互渗透也意味着对自由追求的升华。随着社会的发展,对纯粹的、个别的自由的追求已被抛弃,人们更加注重的是个体自由的普遍化、最大化以及社会自由的实现,这不仅仅是时代的进步,也是人类社会发展的必然趋势。
二、法律结构的整合与经济法的社会自由观
传统公法与私法的彼此渗透和融合从法律理论和体系结构中为新兴法律部门开辟了广阔的发展空间,并促使了兼具两者特征的社会法域的出现,社会法域这一现象广泛分布于社会生活的各个领域。当其发生于经济领域时,就直接导致经济法的产生。也可以说,正是由于个体自由理念向社会自由理念的转变,促使了公私法的融合并进一步导致了经济法的产生,因而经济法直接秉承了社会自由这一理念。
在经济领域,当个体自由完全由单纯的市场机制调节时,往往会产生诸多问题。在自由放任的市场条件下,由于充分的竞争,不同地区、不同部门甚至不同类型的市场主体必然会向两极化的趋势发展,即强势区域、部门和群体的竞争力愈来愈强,而弱势区域、部门和群体则对诸如信息、生产资料等经济资源的拥有日益匮乏。这样在竞争过程中,强势主体凭借其拥有的市场优势,往往能够在形式上不违背传统私法机制的前提下,在实质上滥用其自由权利,限制弱势主体的经济自由,从而使得小部分主体的自由得到了不合理的扩大,而大部分主体的自由无法得以实现,更谈不上社会自由的实现。但传统私法仅仅从个体出发赋予市场主体自由,而未考虑这种个体自由是否与社会自由相冲突。这就导致以民商法为基础的自由市场经济体制无法协调不同经济主体之间自由权利的矛盾、无法抑制经济主体对其自由权利的滥用而使得自由市场经济往往存在着垄断、外部性、公共物品、信息的不完全性等等问题。这些问题的存在反过来又大大制约了个人自由的实现。但这种恶性循环仅仅靠市场机制自身是无法打破的,只有依靠外在的力量才能够解决。经济法能够站在社会整体的高度,以社会自由为出发点和目标,对个体自由之间的矛盾进行协调,抑制自由的滥用。因此在经济法领域,自由不再是直接的、绝对的个体自由,当然经济法也并不是以牺牲个体自由去争取社会自由,而是通过协调个体自由的矛盾,抑制个体自由的滥用以达到个体自由的升华、实现社会自由,从而反过来又增进个体自由。
这一独特的自由价值取向体现在经济法的各个领域。首先,在宏观经济领域,只有国家才能依凭所拥有的丰富资源,通过宏观调控的方式克服市场调节机制固有的缺陷。经济法通过规范宏观调控行为,使国家的宏观调控职能制度化、法律化,同时克服市场失灵和政府失灵。因而经济法能够站在社会自由的角度对国民经济的整体运行进行调节和控制,从总体上协调和整合不同区域、不同部门之间的经济利益关系,避免经济发展发生区域性、部门性的倾斜,促进经济发展的均衡化,最终实现社会整体经济发展的普遍自由状态。
其次,由于国家与社会的相互渗透和融合互动,在中观经济领域,一类新型的社会主体———经济自治团体逐渐兴起。经济自治团体是连接政治国家与市民社会的桥梁。它的出现使得国家与社会之间建立了一种功能上的互补机制和互动结构,形成了其与政府之间、与其成员之间的良性互动关系。一方面,经济自治团体承担了越来越多的原应由国家履行的经济功能,在满足社会经济多元化要求的同时,可以通过其自我保障机制在相当程度上制约了国家权力,为国家不恰当地介入私人领域设置了一道屏障,有效地维护了其成员的自由权利,进而促进社会自由的实现;另一方面,经济自治团体是市场主体组织化的结果,它可以通过自律机制和协调机制来有效解决各成员之间自由权利的矛盾冲突,有效地制约了市场的盲目性等缺陷,从而实现个体自由的最大化。简言之,经济自治团体能够以社会自由为导向,沟通、协调和整合个人与团体、团体与社会以及社会与国家间的关系。正是在此意义上,作为经济法主体的经济自治团体表明了其存在的现实合理性,凸现了经济法的社会自由观。
再次,自由是市场经济的灵魂,只有自由竞争、自由经营才能促进经济资源在不同社会生产部门之间流动,促导生产技术和经济组织结构的不断改革,推动社会生产力的发展。然而绝对的个体自由只能破坏自由竞争机制,给社会中的弱者带来不自由和不平等。在微观市场领域,经济法能够通过反垄断、反不正当竞争等法律机制限制强势主体的自由权利的滥用,通过市场主体保护机制协调主体间个体自由的矛盾,从而使更广泛的主体享有自由权利,促进个体自由的最大化。
最后,在社会保障领域,由于市场经济条件下的社会弱势群体无法靠参与市场竞争来获得生存和发展,对于他们来说,如果没有国家通过法律的形式保障他们的自由权利,很可能连基本的生存都无法得到实现,更谈不上自由权利的实现。经济法则可以通过社会保障机制使国家担负起救济社会弱势群体的责任,在为弱势群体自由权利的实现和保障提供条件的同时,进一步推动了社会自由的实现。
综上可知,作为现代社会中独立的法律部门,经济法已超越了传统公私法自由理念的理论框架,不再局限于追求狭隘范围内的个体自由,而是着眼于对人类社会的整体自由的关怀,协调国家与社会之间的关系,协调个体自由与社会自由之间的矛盾,促进着和谐社会的实现。
