一、罪数论中罪数判断标准的有无
罪数判断的标准，即判断一罪与数罪的标准[5]。笔者认为，刑法理论界在罪数判断标准概念的运用中实际上使用了两种不同意义的概念。一种是从罪数判断标准之概念应然的意义上使用的概念，也就是通常的表述，即认为罪数判断的标准是判断一罪与数罪的标准。这一概念体现了罪数判断标准的犯罪论倾向，即从界定犯罪的角度来解释罪数判断标准的概念。另一种是从罪数判断的结果或者说目的的角度来反向界定罪数判断标准的概念，认为罪数判断的结果或者说目的在于刑罚的正确适用，也就是要决定对行为人的犯罪行为是按一罪论处、从一重罪论处、从一重罪从重论处还是数罪并罚以使刑罚得以正确适用。这一罪数判断标准的概念体现了明显的刑罚论倾向，其必须达到这样一个效果，即应按一罪论处、从一重罪论处或者从一重罪从重论处的犯罪行为按该标准判断应是属于一罪的；应数罪并罚的犯罪行为按该标准判断应是属于数罪的。
对罪数判断标准诸学说，学界一般做如下评判：犯意说、目的说属主观主义罪数论，行为说、法益说、因果关系说、法规说属客观主义罪数论。犯意、目的、行为、结果、因果关系不过是犯罪的某一部分要素，以任何一个要素或某一部分作为罪数标准，都只是以偏概全的理论。折中主义标准说虽分析了前几种学说的不足，却未能寻找出更佳方案。构成要件标准说和犯罪构成标准说具有相当的科学性和合理性，前者与德日刑法理论中的构成要件理论相对应，后者与我国以犯罪构成为核心的犯罪论体系相呼应[6-7]。且不论上述评判正确与否，有一点是可以肯定的，就是上述诸说中罪数判断标准的概念都是第一种意义上的罪数判断标准概念即都是从概念应然的角度来界定罪数判断标准的。对于上述诸说中“最科学”的犯罪构成标准说所主张的罪数判断标准即犯罪构成实际上就是处于犯罪论核心地位的犯罪成立的判断标准。也就是说，第一种意义上的罪数判断标准实际上只是犯罪成立判断标准的重复，这一种概念的提出本身就是多余的。
正是因为采用犯罪成立的判断标准作为罪数判断标准无法实现罪数判断的目的，即将应按一罪论处、从一重罪论处或从一重罪从重论处的犯罪行为判断为属于一罪；将应数罪并罚的犯罪行为判断为属于数罪。同时罪数判断标准又不能背离其概念应然之意义即第一种意义。故而，第二种意义上的罪数判断标准实际上是在上述目的的指导下，在第一种意义罪数判断标准的基础上所做的杂糅。双层判断体系标准理论即属于第二种意义上的罪数判断标准。其主张罪数判断理论体系由犯罪构成系统与特殊罪数形态系统一道构成。在体系构架中犯罪构成系统是规则判断系统，是基础；特殊罪数形态系统是例外判断系统，是补充。犯罪构成系统是第一层次判断系统，具有首选性，只有当其不能或者不宜确定罪数时，方能选择特殊罪数形态系统。
特殊罪数形态系统虽不具有首选性，但当犯罪构成系统与其发生冲突时，具有优先性[1]。所谓双层判断系统中的第一层次判断系统实际上就是前述第一种意义上的罪数判断标准理论中的犯罪构成标准理论。也就是说其区别于第一种意义上的罪数判断标准理论的关键在于第二层次判断系统。而第二判断系统，或称例外判断系统，是专门为解决不能或不宜用犯罪构成理论确定单复的特殊犯罪样态而设计的，并且以罪责刑相适应原则和司法效率原则作为该系统的设计依据。第二层次判断系统不过是运用罪责刑相适应原则和司法效率原则对经由犯罪构成标准判断后的犯罪的个数从合理裁量刑罚的角度所做的调整。这也正说明了第二种意义上的罪数判断标准概念的刑罚论倾向。但我们不禁要问，为符合罪责刑相适应原则和司法效率原则而合理裁量刑罚一定要以将犯罪界定为一罪或数罪为前提吗？刑罚论的内容理应归于刑罚论，而不应以合理裁量刑罚的名义干预本属于犯罪论内容的单纯犯罪个数的判断。第二种意义上的罪数判断标准不过是刑罚论对犯罪论的人为干预，是强行创制的，是不符合犯罪判断标准概念应然之义，也不符合判断标准概念本身的。可见，所谓罪数论中的罪数判断标准或取用于犯罪构成标准，或杂糅刑罚论的内容强行拟制，实际上是并不独立存在的。
二、罪数论中罪数类型体系的存在与否
罪数论第三部分的内容即罪数类型体系的建构及各“不典型罪数形态”的分述。罪数类型体系的不同分类，都只是排列组合和部分类型取舍的不同。其“不典型罪数形态”的内容即各具体不典型一罪类型是基本一致的，一般包括想象竞合犯、法规竞合犯、继续犯（持续犯）、转化犯、结果加重犯、连续犯、徐行犯（接续犯）、结合犯、集合犯、常习犯、常业犯、营业犯、惯犯、吸收犯、牵连犯等类型，可归于两类。
第一类是符合法定的某一犯罪构成，可直接按法律规定以该罪定罪处罚的类型。这一类虽具有某些特点，但与单纯的一罪并无本质区别即均由法律明确规定按某一罪定罪处罚。具体包括法规竞合犯（法定依特别法条罪名或重罪名一罪论处）、继续犯（法定依所犯罪一罪论处）、转化犯（法定依转化后之罪一罪论处）、结果加重犯（法定依加重构成法条一罪论处）、连续犯（法定累计计算，依该罪一罪从重处罚）、徐行犯（法定依所犯罪一罪论处）、结合犯（法定依结合后新罪一罪论处）、集合犯（法定依所犯罪一罪论处，常习犯一次不构成犯罪，常业犯一次也可构成犯罪）。
第二类是本就符合数个犯罪构成，法律也并无特别犯罪构成规定，本就属于数罪的类型。这一类本质上属于数罪，只是因为所犯的数个犯罪之间具有某种联系从而导致其刑事责任的轻重异于一般情况下由这几种犯罪构成数罪的刑事责任的轻重。具体包括想象竞合犯（所犯数罪在外观上共用一个犯罪行为，从而导致刑事责任的减轻）、吸收犯（所犯数罪之间存在吸收关系即前后行为之间存在某种固有的联系，从而导致刑事责任的减轻）、牵连犯（所犯数罪之间存在牵连关系即目的行为与手段行为或原因行为与结果行为的关系，从而导致刑事责任的减轻）。至于对这些类型的犯罪具体是从一重罪处罚、从一重罪从重处罚还是数罪并罚取决于其刑事责任减轻的程度以及司法者的价值判断。第一类和单纯的一罪并无本质区别，均依法定犯罪构成判断并依法定罪量刑即可；第二类与数罪并无本质区别，其因刑事责任减轻而导致处罚方式的不同完全是刑罚论中刑罚裁量的内容。由此可见，“不典型罪数形态”类型体系实际上也并不存在。
作者：陈海 单位：华东政法大学
