〔摘要〕我国附带民事诉讼采用了“先刑后民”的附带式立法模式，但在实践中该制度依附性过强，独立性不彰，程序及其功能被虚置。造成这种困境的根源在于刑事诉讼和附带民事诉讼间证据转化机制缺失，两者的关系在证据法层面就缺乏沟通的渠道。那么在不改变立法模式的前提下，完善证据转化机制是一条有效的改良路径。结合2012年《刑事诉讼法》修改，改良路径可以具体化为“被告人有罪供述与自认间的转化”、“非法证据排除规则的转化适用”等转化规则。
〔关键词〕附带民事诉讼;立法模式;证据转化
一、现有附带民事诉讼制度的解构
对于附带民事诉讼制度立法模式，有学者作了三种类型的划分:我国现行立法所采纳的“先刑后民”的附带式立法模式，部分学者主张的“刑民分离”的并行式立法模式和我国司法实践形成的“先民后刑”的附带式立法模式。［1］我国附带民事诉讼制度从称谓上即展现出了该制度的特点，附带于国家发动的刑事诉讼程序，被害人一方可以提起诉讼，一并追究被告人的民事责任。换言之，附带民事诉讼制度是刑事和民事责任聚合下的“双效合一”的特殊制度。这里就需要明确附带民事诉讼并非仅仅在实体和程序上依附于刑事诉讼(即附属性)，附带民事诉讼本质上仍然为民事诉讼，换言之，独立性应当是附带民事诉讼的基础属性。2012年《刑事诉讼法》对“附带民事诉讼”一章进行了扩充性的修改，进一步明确了附带民事诉讼的提起主体、保全措施和调解的适用。但遗憾的是提升有限，并未触及诸如赔偿范围、程序选择权等根本问题，该制度仍显单薄，特别是没有建立配套的证据规则。其实，对于我国目前采用的立法模式，学界一直存在质疑，呼吁废除附带民事诉讼，其主要观点在于“先刑后民”的附带式立法模式无法调和刑事诉讼和民事诉讼、刑事附带民事诉讼和普通民事诉讼之间的矛盾。附带民事诉讼单纯沦为刑事诉讼的附属，独立性难以保障，进而造成了被害人权益得不到及时、有效、全面的赔偿，违背了附带民事诉讼制度的立法本意。［2］笔者认为目前附带民事诉讼存在制度困境，但是因此彻底改变立法模式显得有些“因噎废食”。附带民事诉讼制度存在的问题可以归结为，“先刑后民”的附带式立法模式落入“刑主民从”的运行模式，附属性过强，独立性不彰。问题的症结在于刑事诉讼和附带民事诉讼之间缺乏证据转化机制，两者缺乏互通的“桥梁”。由此，这种“先刑后民”的程序设计使得附带民事诉讼成为刑事诉讼证据认定和裁判说理的简单重复，甚至造成裁判混乱的状态。制度功能更是被虚置，当事人权益得不到充分保障。例如，由于被告人是否积极履行了赔偿责任并不能真正向量刑证据转化，被告人缺乏积极参与调解和履行赔偿责任的动机，所谓的“空判”大量出现，被害人的损害亦难以得到有效填补。
二、附带民事诉讼制度改良思路探究———以完善证据转化机制为路径
附带民事诉讼的完善需要“对症下药”，不可“因噎废食”。笔者认为，在现有附带式立法模式不变的前提下，完善刑事诉讼和附带民事诉讼间证据转化机制可以成为有效的优化路径。1．完善证据转化机制有益于扭转“刑主民从”理念，维护附带民事诉讼的独立性。刑事诉讼和附带民事诉讼的关联点是同一事实基础，更为具体而言，刑事诉讼的犯罪行为与附带民事诉讼的侵权行为相对应，定罪过程与民事责任认定过程相对应。因而，两者证明所用的证据势必有重合之处，无论是“先民后刑”还是“先刑后民”的附带式立法模式都是基于这种实体关联性，兼从程序便利性的角度出发，设置了附带民事诉讼制度。简言之，两者间证据转化机制正是出于实体关联性和程序便利性的考虑。但由于两大诉讼证据规则的天然差异，用以证明犯罪行为的证据并不当然可以用于证明侵权行为，而定罪过程排除的证据也可能可以用于证明侵权行为。因而，需要设计相应的证据规则，实现刑事证据和附带民事诉讼证据间的转化。证据是诉讼的灵魂，证据转化问题的明确可以确保附带民事诉讼不再单纯依附于刑事诉讼，防止附带民事诉讼审理形式化，独立性由此得到保障。2．完善证据转化机制有益于更加公平、合理地确定被告人具体的刑事责任和赔偿责任。刑事诉讼的量刑程序与附带民事程序的具体赔偿责任认定程序相对，证据亦存在相对应之处。例如，证明被害人过错的证据，是量刑需要重点考虑的，而被害人过错作为民事侵权“混合责任”的要素之一，可以通过证据转化用以确定适当的赔偿责任。同时，《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》(下文简称《解释》)第一百五十条将被告人积极履行赔偿责任作为认定被告人“真诚悔罪”的参考要素，这意味着附带民事诉讼的责任履行可以向量刑情节乃至量刑证据转化，这也有助于更加公平、合理地确定被告人的刑事责任。我国司法模式中形成的“先民后刑”的附带式立法模式将民事赔偿与量刑情节挂钩，在刑事裁判之前通过调解的方式确定和落实被告人的民事赔偿责任，不仅促进被害人与被告人达成调解，更是确保赔偿到位，防止“空判”，这本身就是证据转化机制的体现。3．完善证据转化机制可以更好地维护被告人和被害人的诉讼权利。在附带民事诉讼中，被告人和被害人作为附带民事诉讼的双方，举证既是他们的义务，也是他们的权利。但由于侦查的相对封闭性，再加之被告人普遍处于被羁押状态，附带民事诉讼原告和被告的举证能力十分有限。侦查机关的全面取证责任可以弥补附带民事诉讼中被害人和被告人薄弱的举证能力。但是侦查机关在刑事诉讼中取得的证据并不能直接转移到附带民事诉讼中使用，而是要受到证据转化机制的规范，这样才能使被告人和被害人的诉讼权益得到共同实现。
三、2012年《刑事诉讼法》中证据转化机制的具体适用
我国附带民事诉讼是“先刑后民”的附带式立法模式的典型代表之一，程序的目的在于通过同一程序公正、效率地处理基于同源的事实而产生被告人的民事责任和刑事责任。刑事诉讼针对的对象是犯罪行为和刑事责任，附带民事诉讼的则是侵权行为和民事责任(主要以赔偿责任为主)。两者由于事实同源、程序同一而存在对应关系，证据转化机制则可以具体分为两部分进行分析。
(一)“犯罪行为”与“侵权行为”间的证据转化
2012年《刑事诉讼法》在证据规则上有两项重大修改:在原有的口供补强规则的基础上，具体诠释了“证据确实、充分”的证明标准(《刑事诉讼法》第五十三条);增设了非法证据排除规则(《刑事诉讼法》第五十四条)。这些修改与犯罪行为的认定直接相关，那么这些定罪证据如何进入附带民事诉讼，关系着附带民事诉讼能否有效发挥其特殊的制度功能。遗憾地是，目前《刑事诉讼法》并未明确。换言之，证明“犯罪行为”的证据如何向证明“侵权行为”转化的机制有待完善，从而贯彻附带民事诉讼填补损害的制度功能。1．被告人有罪供述与自认间的转化。刑事诉讼法采纳“证据确实、充分”的证明标准，并且针对“证据确实、充分”含义模糊、操作性差的问题，在2012年《刑事诉讼法》修改中进一步解释了这一证据标准。特别是有关证据链的构造，吸纳了排除合理怀疑这一表述。相比而言，民事诉讼采用优势证据规则。在这样一组证明标准对比之下，刑事诉讼中被告人的有罪供述仅是法定证据种类之一，并不具有程序效力。相反，由于口供的不稳定性，《刑事诉讼法》第五十三条设置了口供补强规则，即仅凭被告人供述，没有其他证据不能认定被告人有罪。相比而言，根据《解释》第九十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下文简称《民诉证据若干规定》)第八条，诉讼过程中的一方当事人的承认适用自认规则，直接具有程序效力，即免除对方当事人对自认事实的举证责任。那么，被告人的有罪供述在附带民事诉讼中是否构成被告人对侵权事实的自认呢?笔者认为，刑事诉讼可能因仅有被告人有罪供述这一孤证而无法认定被告人有罪，但是只要通过真实性和合法性的审查，被告人有罪供述可以直接转化为被告人的自认，法院可依据自认规则认定被告人民事责任。需要注意，这种直接转化需要以被告人庭审中所做的有罪供述为准，一旦被告人翻供，庭前有罪供述并不能作为被告人对侵权事实的自认，但是可以作为书证予以审查。另外，为了鼓励被告人积极履行赔偿责任，弥补被害人损害，被告人在附带民事诉讼中对赔偿数额、损害事实的自认并不能转换为被告人的有罪供述。2．非法证据排除规则的转化适用。刑事诉讼中的非法证据排除规则，理论基础主要有四类:第一，公民宪法性权利的保障和救济;第二，真实说，表达了非法取证行为使得证据难以保持真实性的担忧;第三，从维护司法纯洁性出发，主张排除被非法取证行为“污染”的证据;第四，“震慑理论”，意图通过剥夺非法证据的证据资格这种程序性制裁，从源头上抑制非法取证的动机。笔者认为立法者透过2012年《刑事诉讼法》增设的非法证据排除条款，表达出上述四者并不是非此即彼的主张，相反体现出刑事诉讼中非法证据规则的复合的价值追求。近年频繁披露的刑讯逼供导致的冤假错案是推动这项立法修改的重要动因，也促使真实说被提升至相当高的价值层次。总体而言，它的排除范围广泛、适用严苛。《民事诉讼法》并未明确提出非法证据排除规则，其直接的法律依据是《解释》第一百零六条规定，“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”;《民诉证据若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。学界对民事诉讼是否应当设置非法证据排除规则一直存在争议:肯定说大抵借鉴了非法证据排除规则理论基础加以论证;否定说则回归非法证据排除规则的制度源头，以美国为代表的非法证据排除规则以“震慑理论”为核心，由此以Janis判例、Jacosen判例均否定了非法证据排除规则在民事诉讼中的适用，［3］当事人非法取证行为可以通过侵权诉讼或者刑事追诉等替代性措施予以救济。以附带民事诉讼这一价值多元的复合程序为讨论范畴，有关非法证据排除规则在民事诉讼中的存废之争可以暂且搁置，但两方意见为非法证据排除规则在附带民事诉讼中的转化适用提供了思路。仔细分析两方观点，笔者认为中国的非法证据排除规则经过法律移植，不再单纯以“震慑理论”为核心。上述的否定说有待深入，但是已然对肯定说产生冲击，即“震慑理论”并不能完全适用于民事诉讼和附带民事诉讼，真实说和权利保障应当列为首要的价值层级。在此基础上，《民诉证据若干规定》第六十八条的条款设计显得过于宽泛，更不具有可操作性。笔者更认同这样的改造路径:对于违反禁止性规定取得证据应当强制排除;对于通过侵害他人合法权益或者违背公序良俗的方法取得非法证据纳入可裁量范围，需要具体考虑侵害和违背的严重程度。［4］严重侵犯他人合法权益，甚至构成刑事犯罪的非法取证行为，会同时符合两种分类，应当首先适用前者予以强制排除。在此基础上，2012年《刑事诉讼法》中的非法证据排除规则对言词证据和实物证据采取不同排除态度。采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述在刑事诉讼中强制排除。笔者认为，一方面这部分证据严重侵犯了公民宪法性权利，另一方面极具强力和压迫性的取证手段会使得言词证词的真实性大打折扣，因而附带民事诉讼对于这类证据应当与刑事诉讼保持一致，亦即，这类证据一律不得转化进入附带民事诉讼。而对于不符合法定程序收集的物证、书证等一类实物证据，刑事诉讼则纳入可裁量排除的范畴，仅仅排除不能补正或者做出合理解释的实物证据。对此，附带民事诉讼应当在这个基础上采取更为宽松的态度，尤其对于因不能补正或者做出合理解释而被排除的证据，若无真实性的严重瑕疵即可转化进入附带民事诉讼，但是这些具有瑕疵的实物证据仍然会受到最佳证据规则的规制。
(二)“刑事责任”和“侵权责任”间的证据转化
刑事责任属于公法领域，强调惩罚;民事责任属于私法领域，强调补偿，两者不可互相替代。在附带民事诉讼中，刑事责任和侵权责任由于事实的同源性、构成要件的同质性呈现责任聚合，而非责任竞合。［5］《民法通则》第一百一十条、《侵权责任法》第四条、《刑法》第三十六条从实体法上对此提供支持。附带民事诉讼则是从程序法上提供支撑，并且作为价值多元的复合程序应当很好地包容两大责任的价值。但是目前在“刑主民从”的价值理念作用下，附带民事诉讼中侵权责任的认定单纯地依附于刑事责任，量刑证据和有关侵权责任的证据也没有搭建起转化的“桥梁”。实践中，产生的“刑事无责，民事亦无责”的裁判思路的原因可以归结于此。两大责任的证据转化可以进一步划分为责任范围和赔偿范围两大部分，下面将针对两个部分分别选择一个证据转化的具体问题加以分析。1．被害人过错的转化。根据《民法通则》第一百三十一条、《侵权责任法》第二十六条，受害人过错可以减轻侵权人的责任。在相当数量的刑事附带民事诉讼案件中，被害人在案件起因、激化矛盾等方面也具有重要作用，但有关如何在量刑和确定民事侵权责任中衡量被害人过错比例、适用过错原则，法律和司法解释并未明确规定。根据最新《人民法院量刑指导意见(试行)》和各地高级人民法院的实施细则，仅福建省高级人民法院明确规定在被害人一般过错和明显过错的情况下不同程度的从宽量刑。在司法实务中，法官在量刑和民事定责上虽然对被害人过错已有关注，但是程度不够，通常情况被告人担责比例基本在80%至90%之间。同时自由裁量空间过大导致一二审法官往往认识不一，改判率较高，不利于司法判决的安定和纠纷的效率解决。［6］根据《刑事诉讼法》第五十条，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。其中，证明犯罪情节轻重的证据，就当然包括被害人过错的相关证据。因而，强调司法机关全面收集证据的责任，并非仅仅出自认定被告人民事侵权责任的要求，也是准确量刑、保证罪刑相适的基础。笔者认为，被害人过错的相关证据应当可以直接在附带民事诉讼中转化适用。对此，可能会有人质疑这样会破坏附带民事诉讼当事人的平等性。笔者认为这恰恰有益于保证附带民事诉讼当事人的实质平等。因为大多数刑事案件争议集中在量刑部分和民事定责上，由于被告人一般处于羁押状态，目前附带民事诉讼也不存在庭前证据交换，附带民事诉讼被告也难以获得有效的律师帮助，被告一方举证能力十分受限，对于附带民事诉讼原告提出的证据及其诉讼请求难以形成有效对抗。由此，允许被害人过错的相关证据在附带民事诉讼中直接转化适用可以为法官在附带民事诉讼中合理判定被告人的民事侵权责任提供证据支持。更重要的是，这样可以有助于平衡附带民事诉讼原被告双方的诉讼权益。当然，被害人过错的相关证据的直接转化并不排除附带民事诉讼的质证，附带民事诉讼原告依然可以对此项证据及其证明效力提出反驳。2．履行赔偿责任与量刑证据的转变。根据《解释》第一百三十八条，被害人在附带民事诉讼中仅能主张因犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失赔偿，并不能要求精神损害赔偿。有学者认为《刑事诉讼法》第九十九条并未明确将精神损害赔偿责任排除，该司法解释属于越权限制，不当地限制了被害人的诉讼权利。［7］与之相对应，《侵权责任法》第二十二条明确认可了侵权责任中精神损害赔偿。无论从犯罪引起的损害赔偿和民事侵权赔偿具有“同质性”来看，还是从充分保护被害人角度出发，两者的赔偿范围统一应当是立法趋势。2012年《刑事诉讼法》确认了附带民事诉讼中的调解适用。《解释》第一百五十五条规定调解、和解的赔偿范围、数额可以不受法律明确规定的附带民事诉讼赔偿规定。笔者认为，允许“以调破赔”可以视之为现有法律格局下统一赔偿范围的绥靖之策。附带民事诉讼的调解一方面从一定程度上保证赔偿责任真正落实，有利于填补被害人所遭受的损失，另一方面也有利于被告人。《解释》第一百五十七条规定应当进一步得到明确和落实，在附带民事诉讼中，被告人履行赔偿责任可以向量刑证据转化。因而，刑事诉讼和附带民事诉讼间的证据转化并非单向的转化，而是互通的“桥梁”。笔者认为，附带民事诉讼中被告人履行赔偿责任的相关证据，只要不违反自愿、合法原则，即可转化为量刑证据。这样才能真正激励被告人积极履行赔偿责任，促人力资源管理成调解，有机农业论文减少附带民事诉讼“空判”，实现被告人和被害人在附带民事诉讼中的权益“共赢”。
作者：邵俊 单位：中国政法大学
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