一引言
2009年8月，最高人民法院院长王胜俊在江苏法院视察调研时指出，坚持能动司法是中国特色社会主义司法制度的本质特征，是人民法院司法审判活动的必然要求。“能动司法”理念的提出使社会各界对人民法院的“能动司法”产生了极大的兴趣，也引起了司法实务界和理论界持久而热烈的探讨。20世纪50年代，司法能动主义在美国出现，并且作为一种司法方法趋于成熟，随着司法能动主义越来越多的用于司法实践，“能动司法”理念逐步走进法学家的视野。对于能动司法，《布莱克法律词典》是这样定义的：司法能动主义，是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。美国学者克里斯托弗•沃夫尔则对司法能动主义作出这样的解释：“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[1]
目前，我国法律学术界对能动司法的定义仍未有定论，但从法社会学的视角来观察我国古代的法律传统和现代的司法制度建设历程，可以发现“能动司法”现象的出现要远远早于该理念的提出。早在西周时期，在法律制度并不完备的条件下，就有“三刺”之法，即狱官遇到重大疑难案件时，经询问群臣、群吏、国人三方面意见后才能决定处罪犯死刑。汉代时，官员要依据儒家经典——《春秋》等著作中提倡的精神原则审判案件，实行“论心定罪”原则，而不仅仅依据汉律审案。新民主主义革命时期，中国共产党在陕甘宁边区大力推行“马锡五审判方式”，其核心是走群众路线，做好调解工作，这一审判方式有下列特点:一是实事求是，深入农村，调查案情，了解案情，摒弃主观主义审判作风；二是依靠群众尊重群众意见，教育群众，依法合理处理案件；三是消除“衙门”方法，实行审判与调解相结合，司法机关与群众共同处理案件；四是全心全意为群众服务，实行简便利民的诉讼手续，审判案件不拘形式。[2]
由上可见，“能动司法”现象并非只出现在西方国家，我国的司法传统中，能动司法现象比比皆是。当然，这些“能动司法”现象对于目前以致力于全面建设有中国特色的社会主义法治社会，努力构建和谐社会为主题的司法体制改革来说，能带给人民法院的实践经验并不多。而对于法社会学家来说，这些能动司法现象可以被称为“书本中的法律”。现在重新强调能动司法并不是偶然，能动司法理念的提出有着特殊的时代背景和现实需求：随着经济的高速发展，我国的社会面貌也在发生着深刻变化。几十年的经济高速增长，不但改变了中国人的经济生活，还改变了中国人的社会生活。大批的人口聚集到城市，城市的发展速度迅速，同时，社会发展开始转型，人们的生活节奏加快，对于安全、正义、效率、乃至犯罪等社会观念的认识也在发生着相应的变化。这些变化，大多数都体现在人们通过司法手段解决社会纠纷的诉求中。这些诉求对于已经不断改善司法审判条件，提高司法效率的法院系统来说，仍然是不堪重负。作为社会正义最后一道防线的司法机关，必须满足大众对于法律正义的需求。但是值得我们注意的是，社会转型时期的诸多矛盾症结以诉讼案件的形式集中在了司法机关。如何使法院立足审判职能，发挥主观能动性，回应社会经济发展的要求，促进纠纷在实质上获得解决，提高审判效率，实现法律效果和社会效果的统一，是当下中国司法制度面临的一个重要实践命题和理论课题。
二法社会学视角下能动司法理念的意义
在法社会学理论看来，特定的法律制度总是产生于特定的社会基础之上，并作用于特定的社会成员的，司法制度也不例外。由此看来，我国的“能动司法”理念与西方国家的能动司法主义并非一回事。我国的“能动司法”理念是建立在现有的中国司法制度之上，并根据我国目前的司法实践的现状提出的改革理念。从本质上说，“能动司法”理念是我国司法资源“本土化”的产物。法社会学理论认为，国家的诞生要晚于社会的形成，从国家诞生之初，国家的强制力规定实际来源于社会生活的传统。社会自发催生出一些习惯与传统（原生秩序），这些习惯与传统往往比强制力规定更有广泛的效力。如果由国家强制力的规定与这些习惯与传统相抵触，这些规定将难以发挥作用或产生社会矛盾冲突。即使在现代社会，法律中仍有着这些习惯与传统的影子。社会学法学之父，尤根.埃利希进一步认为，“没有哪个训练有素的法学家会怀疑，过去的法律中有相当大的一部分并不是由国家制定的。即使在今天，在很大范围上法律仍然有若干其他的渊源。”[3]在一个特定的范围内，一个社会制度能否生效，不但要考虑国家的因素，还要考虑这种制度是否来源于社会之中，要考虑它所保障的社会利益与社会力量。就司法制度来说，一个国家司法制度的产生和发展，必须符合这个国家的社会意识，国家在制定法律时，不仅要根据社会的实际状况和未来发展目标制定法律，还要考虑本国社会的历史传统，社会普遍的法律观念，本国政治的传统观念等各种客观存在的社会因素对法律的影响。
这些影响有时表现为社会大众对法律的认同感和法律对社会的号召力，更多的时候也会表现为法律条文。从这个认识出发，就不难解释为什么美国最高法院能通过1803年的“马布里诉麦迪逊”案，建立起通过司法程序，审查和裁决立法和行政是否违宪的司法制度，而我国却没有建立起相应的司法制度。最高人民法院提出“能动司法”理念，是从当前的中国社会现实需求出发，结合目前我国的司法制度的状况提出的。这一理念符合法社会学对法律与社会关系的基本认识。笔者认为，从法社会学的角度来看，能动司法理念的提出有着重要的理论意义和现实意义：
首先，坚持能动司法，是司法制度实现司法政治功能的必然要求。司法权作为一种国家权力，其存在的理由是司法权的行使能够为所服务的国家政权带来稳定的社会环境。一个国家的司法制度从建立之初就带有鲜明的政治性，这也是司法制度的根本属性。换句话说，人民法院的首要任务也是政治任务。在我国，人民法院是中国共产党领导下的国家审判机关，是中国共产党领导人民治国理政的重要力量。人民法院的功能使命，归根到底是受党的根本任务所决定的并为之服务的。从中国共产党“全心全意为人民服务”的宗旨出发，我国的司法制度也必须遵循这一宗旨。作为人民法院所提出的能动司法理念，同样要遵循和实现为人民服务的司法功能。事实上，人民法院选择何种理念指导审判活动，都不能动摇我国司法制度的人民司法政治功能的实现。例如，与能动司法相对立的司法克制。司法克制理论主张司法要尊重立法机关的公意和行政机关的法令，审慎运用司法审查权，不轻易拓展或扩大适用抽象宪法条款。司法克制主义认为，法官应谨守法律的文本含义，避免在解读法律时渗入法官个人的政治倾向；避免在宪法解释时演绎出更为普遍的法律规则，最好遵循“司法最小主义”。[4]司法克制理念曾在很长时间里受到中国法学界的推崇，在1991年《民事诉讼法》颁行之前，人民法院遵循职权主义诉讼模式，法官拥有较为广泛的诉讼管理权、指挥权和主导权，司法的能动作用发挥较为充分。同时也存在少数法院超越职权的现象，给人民法院的审判工作发展带来了许多负面的影响。在这样的情况下，司法克制的理念得到了大多数法学家的认同，并开始盛行。1991年《民事诉讼法》的颁行以及审判方式改革的推进，既往的职权主义诉讼模式及其审判方式发生了重大变化，当事人主义诉讼模式逐步引入，法官对诉讼过程的职权干预被削弱，当事人的诉讼地位得到加强。我国的司法体制开始表现出司法克制的倾向。然而随着新时期经济的发展和社会的转型，人民法院在社会生活和经济生活中的地位和作用不断增强，最高人民法院为了更好地实现司法制度的人民功能使命，提出了“能动司法”理念。由此看来，无论是能动司法，还是司法克制，都是为司法制度的功能服务的，换句话说，“司法能动和司法克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题。”[5]
其次，坚持能动司法，是回应人民群众司法诉求的必然要求。法社会学家强调社会对国家法律的决定作用，并不导致法社会学者们排斥国家法律对社会有影响作用的观点，正与之相反，大部分法社会学家十分关注国家制定法律、实施法律过程中，社会所做出的各种反应，并且认为，国家与社会之间，应当有规范的，开放的互动过程。从这个观点出发，“能动司法”理念的提出，实际上可以被看为我国的司法制度将主动与中国社会进行更深层次，更为规范的互动的意思表示。人民法院坚持能动司法，是正视人民群众司法诉求的负责任的表现。尤其在当前司法体制面临重重挑战的形势下，提出“能动司法”理念尤为可贵。坚持能动司法，就要求人民法院必须坚持司法为民，以人民利益作为司法审判的出发点和归宿，克服纯粹业务观的错误倾向，防止将审判案件简单化地理解为单纯的法律技术的运用，将法庭变成名副其实的审判“自动售货机”。对于人民群众十分关注、反映比较集中的社会纠纷问题，应当运用法律手段切实有效的加以解决，不能使其成为久悬不决的诉讼官司。
再次，坚持能动司法，是法院破解目前司法困境的必然要求。目前，我国的人民法院的审判工作面临着许多困境。这些困境，一方面来自于社会，另一方面则来自于司法制度本身的缺陷。例如，近年来人民法院受理的诉讼案件逐年增加，结案率并没有太大提高，人民法院案多人少的矛盾日益突出并已成为常态；人民群众信访涉诉矛盾增加，执行难问题没有得到彻底解决；司法保障乏力的状况还没有根本改变，司法保障机制还不够健全；司法环境还不尽理想，司法权威面临多重挑战，等等。这些困境的解决不能光依靠改变司法系统外部的环境去克服，更重要的是要依靠人民法院发挥自身的主观能动性，从完善和改革司法制度本身着手，去探寻破解司法困境的解决方法。能动司法正是在这样的司法环境下提出的新的司法理念，他的理念并不把社会作为变革的重点，而是将着眼点放在法院的审判过程和工作制度上，通过人民法院的审判方式和工作方式的改变，有效地解决社会纠纷，切实维护社会稳定，逐步改善司法体制的外部环境，这对于人民法院进一步做好人民审判工作，推进司法体制改革有着十分积极的意义。
第四，坚持能动司法，是提高司法公信力，扩大司法社会影响的必然要求。从法社会学的角度来看，法律与社会的关系密不可分，两者之间如果被人为地隔离开来，无法进行正常和有效的互动，那么，两者的发展都将会是畸形的。法律在社会中的影响力往往体现为司法公信力，在社会人口高度集中，社会关系日益复杂的现代中国社会，司法公信力对社会健康、和谐发展有着至关重要的作用。目前，人民法院审判工作的自我评价与社会评价仍有着极大的差距，社会中仍存在着许多对司法公信力质疑的声音。究其原因，我们不难发现，人民法院自我评价的标准与社会的安全需求存在着一定的脱节。提高司法公信力，已成为当前司法审判机关的一项迫切任务。要提高司法公信力，就必须坚持能动司法，正确和有效的处理每一起社会纠纷，梳理和好纠纷中的各种社会关系，切实地解决社会纠纷，才能使审判结果经得起社会的评判，才能成“社会良心”的代表。要积极转变司法方式，用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查明事实，用群众接受的语言诠释法理，用群众信服的方式化解纠纷，彰显人民司法的群众路线。[6]
在法社会学理论看来，法律不可能脱离社会而独立存在，司法制度不可能与社会活动完全隔绝。法律的社会属性使其以两种面目呈现于世人面前：“书本中的法律”和“行动中的法律”。“能动司法”理念更强调“行动中的法律”对司法审判的重要性，对正处在社会转型期的中国社会，能动司法能更有效地解决社会纠纷，维护社会的稳定，促进社会的健康、和谐发展，其意义十分重大。
三能动司法可能遇到的问题
首先，我国社会正处于转型阶段，社会利益多元化是目前社会状况的重要特征。“能动司法”理念的实践必然会面对多元利益主体的不同评价。人民法院如何能够在褒贬不一的社会评价中保持清醒的头脑，正确对待社会各界的信息反馈，并坚持正确的改革方向，将成为“能动司法”理念能否得到正确贯彻和实施的关键。
其次，法社会学理论强调，有什么样的社会，就有什么样的司法制度。“能动司法”理念的提出是根据我国目前的社会状况，其必然会导致我国司法制度“本土化”进程的加速。由于我国各地区之间经济生活的差距比较明显，必然会导致司法制度在不断“中国化”的同时，也会呈现出“地方化”的趋势。各个法院在能动司法的过程中，也在自觉或不自觉地运用“地方性知识”解决同样的社会纠纷，这就有可能导致不同地区对于同一类案件做出截然不同的判决，如何应对地区间的判决结果差异将会对社会产生的影响，将极大地考验人民法院的应对能力，尤其是面对这些影响中的负面因素。在“能动司法”的过程中，法院系统内部应当达成共识，对审判结果的地方差异性有所准备。
第三，能动司法的贯彻和实施，将会使许多“地方性知识”在审判过程中被人民法院所运用，这些“地方性知识”能否成为判决的理由和依据，将对法官的审判水平提出极大的挑战。而在“地方性知识”在被大量运用的情况下，能否通过法律的形式加以确定其合法的地位，如何确定其在法官审理案件援引其作为理由和依据的正当性，将成为人民法院所必须关注的问题。
第四，随着能动司法的提出，法律与社会的互动关系将会更加密切，司法审判的公开性和开放性将大大加强，司法审判所涉及的社会关系将比以往更为复杂。在这种情况下，法官的知识结构和审判经验，以及其自身的综合素质将极大地影响法官的判案。在“能动司法”理念下，我们需要更多具有较高审判水平，熟知多领域专业知识的法官。
目前的“能动司法”理念仍然处在探讨阶段，可以预见，从该理念的提出到该理念的贯彻有一个长期的过程，经过这一过程，我国的司法体制能否与社会实现与良性互动，仍需要法学理论界长期的探讨和调查研究，也需要司法实务界通过大胆的实践，以积累更多的实践经验。美国法学家罗斯科.庞德曾说过，法律是以灵活方式运作的死制度。能动司法理念的提出，将为社会主义法治理论的建设和完善增添一块坚实的基石。
