摘要:从1997年《刑法》正式颁布，社会危害性理论就处在争议之中，刑法学界的争辩、讨论一直未断，批判者之声多盖过了肯定者，有人指出社会危害性是现代刑事法治的反动。法学者从不同的视角各抒己见表达对社会危害性理论的看法，分歧很大，是构建中国特色的社会主义刑法理论的一场头脑风暴。本文认为，这种危害性虽存在弊端，但完全否定社会危害性理论的刑法地位的观点有失理性。本文从当前法学家对社会危害性较多的争辩出发，提出合理解释应遵循的原则，阐述其在当代中国刑法环境的应用价值。
关键词:社会危害性;罪刑法定
关于社会危害性的存废问题一直是我国刑法学界争论的重点，在罪刑法定原则下，社会危害性即刻“祛魅”，运用范围甚小。要从理性的角度出发来理解社会危害性概念，注重还原其功能，对社会危害性理论进行科学定位，才能发挥在刑法学上的特殊功能。
一、有关社会危害性的争论及辨析
何为社会危害性?这一概念不难理解，刑法学语境中指“行为对社会所产生的危害，包括现实的危害或潜在还未发生的危害”，在危害程度上有轻重之分。社会危害性理论首要体现在对犯罪本质特征的判定上，和犯罪以及刑罚紧密联系。不管人们对该理论持怎样的态度，凡涉及犯罪与刑罚必有它存在:怎样定罪，如何追究刑事责任，是否判处刑罚，如何量刑，都将行为的社会危害性作为衡量的一项标准。纵览批判和驱逐社会危害性理论的观点，主要有:(1)社会危害性理论违反了罪行法定原则，对国家的刑事法治有不良影响，(2)社会危害性的设定标准具有主观性、模糊性，缺少规范性，并无实体意义，是一个泛泛而谈且指涉不明的概念。(3)在社会危害性建立起来的犯罪系统全部依仗于行为的规范属性，实际上它是对犯罪的实质概念在本质上的放弃。综合以上几点主流批判原因，主张在刑法学领域摒弃社会危害性的概念。有支持者意图用法益侵害替代社会危害性以避免深陷形而上学泥沼的危险，但是，法益侵害性和社会危害性并不具有可替代性，它们是不同层面的相异概念。社会危害性是由犯罪实施者、受害者、犯罪主客观多方面决定的，是一个系统。而法益侵害性即为犯罪客体，作为犯罪构成要件中的要素，从哲学上看是整体中的“部分”，显而易见，两个概念并没有从属关系，更不要谈相互替代了。从应用领域来看，法益侵害性范围广，社会危害性仅在刑法学领域适用。以此来看，目前社会危害性不能用其他概念代替，该理论固然有忽视刑法的人权保障功能等缺点，但社会危害性也不应完全抛弃。
二、界定社会危害性概念的原则
不管是法益侵害说还是社会危害性学说，因为其自身运用范围的不同，都不会对犯罪本质论达成一致的共识。笔者认为，不管是哪类刑法理论都要首先思考犯罪本质，基于不同的判断提出相应的刑法理论，建立与之匹配的解决问题的办法。关于社会危害性理论的解释，正确界定刑法上的社会危害性范围应遵循以下原则:(一)解读社会危害性须保持主客观的统一在解读社会危害性概念前，我们必须要学会自我反思:是否真的认清几个最基础的理论问题了，比如，我们要站在什么样的立场来阐述该理论?形式理性和实质理性相比真的优越么?我们研究刑法学时利用唯物辩证法的认识论和方法论了么?在我国的刑法环境中，每当人们说起某些犯罪行为，会不可避免的联想到这对社会有危害;而每谈及社会危害性，人们往往不自主的与犯罪联系到一起。从这一方面看来，人们意识判断和实践事实混为一谈，容易用事实的展现来佐证意识判断的可接纳性，对于社会危害性概念的理解易受自身思维主观性的影响。形式上符合犯罪构成但实质非犯罪这种情况是存在的，也就是说犯罪构成是犯罪成立的必要条件而非充分条件，两方面条件同时具备才能判定为犯罪。作为判断主体的人，必须立足于犯罪这种社会事实，向着合目的的方向解读，避免人为的引入概念的缺陷。所谓合目的，即保护人权、维护社会秩序等有利目的。解释者要秉持主客观的统一性，不能像批评者一样站在批判的角度。(二)与时俱进，正确处理历史与逻辑的关系观察社会主义国家犯罪概念的演变过程，不难发现社会危害性的内容和刚产生时的概念发生了变化，随着当代对犯罪的形式政策意识发生改变。不同历史阶段的发展水平和法制观念大相径庭，所对应的社会危害性也具有时代色彩，万万不能用社会主义国家建设法治初期的不成熟理论来指责当前的刑法条例。在依法治国建设已有明显成效的今天，社会危害性观念已经明显发生改变，褪去它本身不该附有的政治色彩，犯罪概念的实质不再是30年代的阶级斗争和政权建设。对于社会危害性概念的解读，要立足于当下国家刑法环境，在罪刑法定、人权保障的立论下对其进行科学的还原。(三)以着眼于对他人的直接危害为原则法律是为人服务的，刑法设立的根本目的也是保障人权，社会危害性也毋庸置疑与人息息相关。笔者特别要强调，社会危害性首要表现对人的直接危害，刑事立法必须以保护刑法中的直接危害为主要任务。这一点有人反驳，“依照你的理论，那我国刑法中关于破坏环境、危害动植物的法则不就是无意义的吗?”这些条例，直接目的是保护环境、保护动植物，而环境恶化、物种灭绝实际是对人身体生命的威胁，保护环境的根本目的还是保障人的生存。按道理这些对人的间接危害仅是刑法规制的例外，不应是社会危害性的应用范畴。诸如为国家管理而设立的经济、兵役等各种制度，没有具体受害人的行为等若要被纳入刑法，须依据宪法，按照严格的程序多方面充分论证，确有必要需要刑罚来规制的再纳入刑法。西方刑法有一句经典的法学谚语，“活动胳膊是我的自由，只要我不用胳膊击打别人的鼻子”，说白了就是“我不侵犯别人的自由，刑法就不该干涉我的自由。”该理论在近几年有一些中小型的法治国家有所体现，其赌博、吸毒日趋合法化。(当然，刑法的设立当以基本国情出发，我国国情复杂的多，这不能说是我国刑法的漏洞，在此不做过多阐述)笔者想表达这样一种观点，现代刑法要体现对人的自由的保护，没有对他人造成危害的行为不能站在道德的制高点干涉行为人的自由，像自杀自伤不涉及对他人的危害这种行为，实际上不具有社会危害性，刑法不应当干涉。
三、社会危害性在现代中国刑法中的应用价值
(一)维护社会秩序刑法通过护卫个人、社会和国家的利益不受犯罪行为的侵害，来达到保护良好社会秩序的目的，保证国家机器正常运转。国家利用刑罚使存在社会危害性的犯罪行为得到应有的惩罚，如此被打乱的社会秩序可得到恢复，国民活动可正常进行。社会危害性所指范围明显比犯罪要大，通俗点讲，危害社会的行为不全都构成犯罪，对于公民来说，避免危害社会可远离犯罪。具有社会危害性的犯罪行为在刑法中被严格禁止，并匹配相应的处罚办法，这使得公民明确的知道哪些是明令禁止不该做的，引导公民做合乎法治的行为，是一种正向的引导。对于公民来说，危害社会等同于犯罪这种观念是一种对自身的警醒，使他们时刻保持一种法治观念，减少犯罪行为的发生，促进社会秩序良好运行。(二)是刑事违法性的内在依据在一般情况下，社会危害性与刑事违法性保持一致，刑法中认定为犯罪的行为多具有社会危害性，这一点我们浏览刑法条款随便一翻多数都是。社会危害性是认定入罪的衡量标准，划定犯罪圈的大小，这一点在法学界基本上是没有什么分歧的，它回答了什么样的行为该纳入刑法评价标准。社会危害性是全部违法行为包含犯罪在内的行为所共有的特征，区分违法行为与合法行为的一条重要标准是判断社会危害性的有无，但仅仅依据这个无法把犯罪行为与一般违法行为区分开。对表面契合犯罪构成的行为要通过社会危害性进行反复判断，若是内在并未造成社会危害性则不能定罪，社会危害性的这一功能简称为出罪功能。再者，刑事违法性不能抛弃社会危害性单独存在，社会危害性有“人权保障”功能，这一点体现在对那些并未产生有社会危害性的行为抑或是危害程度不足以需要刑法来处罚时不能定义为犯罪。(三)判断量刑的轻重量刑是在刑法中采用相对的法定刑，从中选择正确的刑罚，对犯罪行为量刑的轻重是由社会危害性判定的，依法定刑的强度与社会危害性的大小为正相关关系。罪责刑相适应是决定处罚程度的指导原则，社会危害性在积累到一定程度才构成犯罪。当行为构成犯罪时，是否对犯人进行刑罚、如何判处，除了依据犯罪的事实和犯罪的性质所决定的法定刑范围外，还要对案件的各种量刑情节考虑在内，因为某一量刑情节往往会改变犯罪行为的社会危害性，然后决定实际裁决。鉴别普通违法行为与犯罪，确定犯罪的定量程度离不开社会危害性，这亦是社会危害性“出罪”功能的又一运用。(四)国家刑事政策的拟定与应用离不开社会危害性我国用来与犯罪行为作斗争的根据的综合即刑事政策，作为社会政策，在同一社会的不同历史时期及不同的社会意识形态中，国家刑事政策相应的会有不一样的选项。而如何抉择离不开社会的宏观环境以及对犯罪行为社会危害程度的衡量。当代中国采取宽严相济的刑事政策，其核心理念即是对不同的犯罪情形施加相对的措施:情节严重的，要时刻以保护人民利益，维护社会秩序为出发点，严格判处;对于社会危害性程度不高的犯罪行为，采取相对柔和的措施，使犯罪分子早日改邪归正。这种宽严相济刑事政策的施行，司法少不了要具体分析案件的社会危害性。梳理分析这些关于社会危害性的争论，从不同法学者的不同观察角度探究各观点的存在价值，对于正确解释社会危害性及其在我国刑法中的地位，很有意义。它与罪刑法定原则间其实没有本质上的冲突，坚持社会危害性理论不会破坏刑事法治。社会危害性的评价功能不能全部被刑事违法性代替，社会危害性理论具有独立的价值。
［参考文献］
［1］陈兴良．社会危害性理论:进一步的批判性清理［J］．中国法学，2006(4)．
［2］孙国祥．社会危害性的刑法地位刍议［J］．江海学刊，2008(4)．
［3］赵秉志，陈志军．社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决［J］．法学研究，2003(6)．
作者：吕琳 单位：青岛大学法学院
