摘要：企业未办理营业执照就进行生产，工人工作时受伤，本应按照《工伤保险条例》进行赔偿，适用无过错原则。然而，一些基层法院认为，双方形成了个人之间的劳务关系，应按《侵权责任法》的规定，适用过错相抵原则，这严重损害了劳动者的合法权益。劳动关系与劳务关系相比较，劳动关系具有产业性、劳动者的从属性、生产的组织性和期限的长期性等特征。通过对劳动关系内涵的分析，有助于我们正确处理案件，就不会错误地将本是劳动关系的案件认定为双方存在劳务关系，也不会将工伤案件按劳务关系处理。
关键词：劳动关系；劳务关系；劳动者；自雇者
目前，我国的《劳动法》和《劳动合同法》均未明确规定何为劳动关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第９条规定了雇佣关系，而且在我国《侵权责任法》第３５条又规定了劳务关系。如何区分劳动关系、劳务关系和雇佣关系就成为一个理论和实务的难点，较好地把握劳动关系的内涵是我们正确处理案件的基础性工作。一、在《侵权责任法》背景下出现将工伤案件按劳务关系处理的问题林某租用别人的厂房，雇请了２０名工人从事家具生产，未办理营业执照，也未为工人缴纳社会保险。２０１３年３月农民工马某到林某处从事压板工工作。２０１３年９月１２日上午９时许，马某在厂里工作过程中，手指被绞伤。在马某受伤后，林某为马某支付了医药费２７６００元，马某的伤情经劳动能力鉴定为八级伤残。由于林某未办理营业执照，劳动部门并没有对马某的受伤作出工伤认定。后来，马某与林某就赔偿问题发生争议，马某向某市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该劳动争议仲裁委员会以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第１条的规定为依据，认为用人单位符合法律、法规规定的主体资格，劳动关系才能成立。由于林某未办理营业执照，不符合《劳动法》规定的主体资格，双方不能成立劳动关系。并以该案不属于劳动争议仲裁受案范围为由，以《劳动争议调解仲裁法》第２９条的规定为直接依据，作出不予受理的决定。马某随后起诉到福建某市法院，法院以最高人民法院的《民事案由规定》为依据，未将该案界定为劳动争议（工伤保险待遇纠纷），而是将该案界定为提供劳务者受害责任纠纷，并依据《侵权责任法》第３５条的规定进行审理。根据该条规定，在双方当事人有过错的情况下，让林某承担责任的前提是林某必须存在过错，马某必须证明林某存在过错。
实际上，马某的受伤是因为其本人在没有电工资质的情况下，擅自检查排气扇，擅自将手伸到正在运转的排气扇里面，导致手指被扇叶绞伤。林某在马某受伤当天并没有在场，他没有指令马某检查排气扇。马某的伤情如果按照不低于工伤保险待遇来计算赔偿的话，约可以得到１５万元赔偿。而按照《侵权责任法》第３５条的规定，马某对自己的受伤有较大过错，应当由马某承担主要责任。由于马某在城镇打工生活还未满一年，一般按照农村居民标准计算其损害，其总损害约为９万元，即使让林某承担主要责任，也只能得到６．３万元的赔偿。可见，对马某而言，是按劳动关系处理还是按劳务关系处理，差别巨大。如果林某办理了营业执照，马某的受伤将是工伤，将得到约１５万元的赔偿。而马某现在从事的是一样的岗位，一样是在工作过程中受伤，却只能得到６．３万元的赔偿（甚至更少），差距悬殊，违背了类似案件类似处理的要求。也引发我们思考：什么是劳动关系？什么是劳务关系？劳动仲裁机构和法院这样处理合法吗？非法用工承担的责任更轻，这合理吗？二、比较法视野下的劳动关系内涵探析（一）国外一些国家对劳动关系内涵的把握劳动关系是《劳动法》的核心概念。大陆法系学界的讨论往往从认定“劳动关系”出发，即通过认定当事人之间形成的是否为劳动关系，决定适用《劳动法》，还是适用《民法》。在《德国劳动法》中，并没有明确界定“劳动关系”的概念，也没有明确界定“雇员”（劳动者）的概念，但在《德国商法典》第８４条中规定：“凡是能够基本自由地安排自己工作计划和工作时间的人，都可以被认定为自雇者。”可见，人身自由是自雇者的主要特征。而劳动者则是指在一种人身从属关系中，基于私人契约有义务为他人工作的人，其核心要素是人身从属性［１］。劳动关系的标志是雇主的指示权和雇员的人身依附性，表现为劳动的内容、实施、时间、期限以及地点等是否由雇主决定，并常常表现为劳动者已加入雇主的劳动组织中［２］。通过分析雇主的指示权和劳动者融入雇主生产组织情况，探究人身的依附程度及是否是劳动者，确定是否形成劳动关系。意大利法院多采用混合标准。在认定存在劳动关系时主要考虑以下因素：固定的工作时间、雇主对控制和纪律处分权的使用、工作的连续性以及与雇主企业的关系、雇员在企业投资风险损失的可能性［３］。认为薪酬是可变或是固定的区别，不足以区分劳动关系。兼职和完成工作的时限，既不能肯定也不能否定劳动关系。法院认为，雇主对控制和纪律处分权的使用是雇员从属于雇主的表现，也是判断是否属于劳动关系的关键因素。法院对从属概念作出相当宽泛的解释，确保《劳动法》对广泛领域的工人进行保护。英美法系往往是通过对劳动者的界定来区分和界定劳动关系。
在英国，对劳务合同下的自营劳动者和劳动合同下的劳动者（雇员）做了区分，依据的标准是雇主对工作完成方式的控制为基础，要看“谁规定要做什么，谁规定完成工作的方法以及完成工作的手段”。在少数情况下，要通过对劳动者是否属于雇主组织中的一员来判断，看劳动者的工作是否为企业整体工作的一部分［４］，从而判断是否存在劳动关系。以下因素必须得到法庭的考察：控制的程度、遭受损失的风险以及获利的几率、设备的提供、纳税的方式、能否提供替代人选等。法庭应该考虑所有的方面，不能只考虑某一方面，但每一因素在分量上是不同的。（二）国内对劳动关系内涵的把握根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第１条的规定，判断劳动关系的关键因素有两个：一个是劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；另一个是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这为我们判断双方是否存在劳动关系提供了一定依据，也在一定程度上确认了从属性为劳动关系的特性，然而我国的劳动法律法规没有对劳动关系进行定义，也没有对劳动关系特征进行描述。《侵权责任法》第３５条规定的个人之间形成的劳务关系，也没有明文规定何为劳务关系，但笔者认为，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第９条至第１４条的规定，《侵权责任法》第３５条规定所称的劳务关系包括了雇佣关系、个人之间的承揽关系、帮工关系，与劳动关系是不同的。然而社会生活又是丰富多彩的，劳动关系与雇佣关系、承揽关系如何区分，在实践中仍存在一定困难。笔者认为，劳动关系既是产业雇佣关系，也是劳方与资方的交换关系［５］。劳动关系是资本主义工业化大生产的产物，并在国家的干预下从雇佣关系中分离出来。然而，现今社会生活中，在劳动关系与雇佣关系、承揽关系并存的情况下，我们应如何区分劳动关系与雇佣关系、承揽关系呢？笔者认为，我们应从分析劳动关系的内涵入手才能正确判断双方是否存在劳动关系，可以从以下几个方面予以考察：第一，产业性。这是区别雇佣关系、承揽关系与劳动关系的关键因素。在现实生活中，雇佣、承揽关系的建立很多时候是不具有经营性的，比如消费雇佣和生活雇佣。比如，林某为了清理自家的化粪池，雇请２名工人进行处理，处理过程中，其中一名工人因设备问题导致受伤害，双方为赔偿发生争执，林某是为清理自家的化粪池，不属经营活动，该争议不属劳动关系而应属承揽关系。少量的雇佣存在于手工作坊或手工工场，具有一定的经营性，但不具有产业性。劳动关系不仅有明确的经营性目的，即利用劳动力和资本的结合从而创造出更多的利润，而且具有产业性。劳动关系是资本主义工业化大生产的产物，现代工厂与手工作坊、手工工场之间最大的区别是机械化生产。以制造业为例，生产过程机械化程度较高，需要使用较高级的生产设备和工具；工人作业分工细，采用分工协作的方式进行生产，多数工人长期从事简单和重复性的操作，在利用工具生产过程中存在较大风险；多采用流水生产的形式，生产计划细致周密，生产过程控制严密。在工业化大生产背景下的劳资关系显然属劳动关系而非雇佣关系。第二，从属性。从属性指劳动者工作的实施应服从用人单位的指示，劳动者应亲自履行劳动义务。雇佣关系的从属性较弱，雇主与雇员往往是偶然性报酬与劳务的对价关系，雇员多不以雇主为生活依托。而劳动关系的从属性非常强，用人单位对劳动者有分派工作、对劳动过程进行监督和指挥的权利，劳动的内容、实施、时间、期限以及地点等由用人单位决定；劳动者是用人单位的成员，具有身份上（人格）的从属关系；劳动者以用人单位给付的报酬为生活之保障，通常不拥有生产工具，也不提供生产原料，劳动成果自动归属资方，具有经济上的从属关系。因此，是否具有从属性成为判断雇佣关系与劳动关系的标志之一［６］。比如，蔡某经营着一处茶园，每到采茶季节总请一些人帮忙采茶。
２００７年７月蔡某请来林某等１１人帮忙采茶（约１５天）。双方约定了劳动报酬，即一天５０元，当天一次性支付。后来林某等人在往茶园的路上发生交通事故，双方发生纠纷。尽管工人当中要服从茶园一定的管理，但并未成为该茶园的成员，不存在人格上和组织上的从属关系，所以双方不存在劳动关系，认定存在雇佣关系为宜。第三，组织性及风险承担。劳动关系存在于劳动者与生产资料相结合的劳动过程，多采用流水生产的形式，生产计划细致周密，生产过程控制严密，组织性很强，劳动者必须遵守工作规则和规章制度，并由用人单位承担经营过程及劳动过程中的风险责任并享受其利润。如果劳动者违反了工作规则或规章制度，用人单位有权对其进行惩戒。劳动者所从事的劳动是用人单位业务的组成部分，并不独立于用人单位的生产系统之外，具有组织上、业务上的从属关系。而雇佣关系组织性不强，并由劳务提供方自担风险。比如木工受他人雇佣制作家具、菜贩按时向饭店供货等，虽然也与劳动相联系，但主体间的权利义务与劳动过程无关。且该工人所从事的劳动不是用人单位业务的组成部分，独立于用人单位的生产系统之外，不具有组织上、业务上的从属关系。因此，双方所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系。第四，期限性。劳动者的劳务给付具有持续性，且劳动关系维持的期限由于受到国家干预，故较为稳定。劳动关系中用工单位享有劳动力的使用权，劳动者在为用人单位服务的同时，一般不能再为其他单位服务。而雇佣关系、承揽关系是由平等主体之间协商建立，关系维持期限可由任一方当事人决定，大多具有临时性、短期性、一次性的特征，所以较为不稳定。雇佣关系、承揽关系中工人往往可以身兼数职，今天为这个厂搬运，明天可为那个厂挑货，较为多变。还有，我国现行的《劳动法》没有明确解释劳动者和自雇者的概念，笔者认为，可以批判式地学习、借鉴大陆法系和英美法系的成熟经验。比如，可以通过认识自雇者的特点来辅助把握劳动者的概念、劳动关系的内涵。自雇者（比如保险代理人员）具有以下特性：工作场所不受限制；工作时间自由掌握；报酬按业绩计算；如何完成保险契约的任务，不受公司的指挥和监督。如果一名工作人员能认定其是自雇者，属于经营者，那他当然就不可能是一名劳动者，双方当事人就不可能存在劳动关系。由于我国目前公共财政财力有限及社会保障体系不尽完善等原因，工伤保险并没有覆盖农村大量的被雇佣人员。所以在劳动关系与雇佣关系等认定上不同，导致在适用法律上完全不同，在赔偿数额上差距巨大。因此，正确认识劳动关系和雇佣关系等的区别有利于维护各方利益，保证法律的正确实施。笔者认为，应根据劳动关系上述的几个特性，采用混合标准，根据具体情况来界定其关系的性质。
核心在于产业化的生产关系，劳动者的人身依附性、从属性，即雇主的控制力大小，辅助的是劳动者融入雇主生产组织情况。当然，如果打工者仅作为处理家庭事务提供劳务的，则不宜认定为劳动者。反之，如果打工者实际工作内容与现代工厂员工没有差别，就应该认定其为劳动者，理应受到《劳动法》保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第７条规定：“用人单位与其招用的已领取退休金等人员发争议的，应当按劳务关系处理。”最高院的这条规定也是置劳动关系的内涵于不顾，只因主体的问题，把劳动关系错误地按劳务关系进行处理，这是很不妥当的。三、《侵权责任法》背景下劳动关系的认定和处理由于在实践中认定劳动关系存在较大的困难，法院往往也存在一些偏差。江苏省高级人民法院于２０１１年４月２８日发布２００８－２０１０年度劳动争议十大案例，其中有一件因送奶按件计酬而被认定为承揽关系的案件。阮某自备汽车为南京某乳业公司送牛奶，每晚１２点左右，阮某到奶站取牛奶，然后将牛奶送至乳业公司指定的各小区分发点，同时回收上一天产生的空奶瓶回奶站。双方约定，乳业公司按每瓶０．４元与阮某结算费用，允许牛奶包装有０．０４％范围内的破损率，超过部分阮某要负责赔偿。该纠纷在劳动仲裁后，起诉到法院。法院认为，双方之间系平等民事主体，形成的是按劳动成果支付劳动报酬的承揽合同关系，而不是劳动关系。笔者认为，本例应属按件计酬式的劳动关系。阮某虽然自备汽车，但这并不是决定是否属于劳动关系的关键因素。阮某的报酬虽然是可变的，是按件计酬，但这仍不足以否定劳动关系的存在。阮某的工作时间和地点是由南京某乳业公司决定的，破损率超过标准要负责赔偿，受到规章制度的约束，且不能随便找人替代其完成任务，阮某的报酬也不像承揽合同一次性支付或结算，而是按月支付。还有，双方存在很深的历史渊源，且对订户来说往往直接向阮某缴纳费用，阮某往往就代表了乳业公司。阮某没有存货的风险，也不是乳业公司的经销商。因此，笔者认为，通过对劳动关系内涵的分析，可以得出结论：江苏高院的判决是错误的，而应认定阮某与南京某乳业公司之间存在劳动关系，确保《劳动法》对广泛领域的工人进行保护。将劳动关系认定为承揽合同，并按劳务关系处理，也是没能准确把握劳动关系的内涵。通过对劳动关系内涵的分析，准确把握劳动关系的实质，也不会将无效劳动关系认定为不存在劳动关系，不会将工伤案件按劳务关系处理而适用《侵权责任法》。有一部分人以《劳动合同法》第２条的规定和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第１条的规定为依据，认为用人单位仅限于企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，认为由于生产组织未进行企业注册、工商登记，双方就不能成立劳动关系。这样的看法是错误的，也是有害的。实际上，是否存在劳动关系属于事实判断问题，而主体是否适格是法律评价问题，分别属于不同阶段，不能以法律评价来否定事实判断。也就是说，主体是否适格只影响法律效力，不影响事实认定，不影响劳动关系的认定。在许多法律部门中，都存在着主体适格和主体不适格的问题，即使是主体不适格，也由该法律部门调整，《劳动法》中也是如此。例如，无营业执照的单位是一种不适格的用人单位，按照《工伤保险条例》第６６条的规定，无营业执照的单位的职工受到事故伤害的，其赔偿标准不得低于工伤保险待遇。
童工是不适格的劳动者，但按照《工伤保险条例》第６６条的规定，用人单位赔偿标准也不得低于条例规定的工伤保险待遇。如果双方发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。可见，不适格的用人单位或劳动者不影响劳动关系的认定，而且即使是主体不适格，也应适用《劳动法》，而不应适用《民法》和《侵权责任法》第３５条的规定，不能将无效的劳动关系按劳务关系处理。笔者认为，如前所述的林某与马某的案件，福建某市法院的做法是错误的。未办理营业执照并不意味着其就不是用人单位，更不意味着双方不存在劳动关系。在该案件中，林某有一定的生产资料，有生产工具和设备，有一定的资金，有生产组织，有劳动规则和劳动纪律，有相应的技术条件，有生产技术和生产工艺。所以，他已经是劳动法所称的用人单位，是未办理营业执照的用人单位。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第５条的规定，未办理营业执照的用人单位的，应当将用人单位列为当事人。在认定劳动关系中，只要存在劳动力给付和劳动力使用的事实，形成了一种从属性关系，即符合劳动关系的实质特征，就应认定为劳动关系，也就是说不合格劳动者和不合格的用人单位均不影响劳动关系的认定。《侵权责任法》第３５条规定的劳务关系，包含了雇佣关系、帮工关系和个人之间的承揽合同关系。而在林某与马某的案件中，双方肯定不存在帮工关系和承揽合同关系，林某与马某之间也不是雇佣关系。马某在生产过程中使用专门设备、具有很高工伤风险的机器进行生产，完全不同于手工作坊，同时具有很强的生产经营目的，不是仅满足家庭生活需要；马某在生产过程中是该“工厂”的工人，必须亲自履行劳动义务，隶属于“工厂”，具有组织上、身份上的隶属关系；马某融入“工厂”的生产过程，存在资本和劳动力的结合使用过程；马某不承担生产过程中的风险责任，亏损的风险也由“工厂”承担。劳动关系核心在于产业化的生产关系和劳动者的从属性，如果打工者实际工作内容与现代工厂员工没有差别，尽管用人单位没有登记，也不影响认定其为劳动者。由此，我们可以判断当事人之间形成的是劳动关系，而不是劳务关系。需要注意的是，农村大量存在包工头组织３、４个人承揽农村房屋建设、钢结构建设、水电铺设等小工程，如果包工头从中谋取利益，应认定房东与包工头存在承揽关系；包工头与受雇人存在雇佣关系。
如果房东直接按工作日向受雇人结算，“包工头”仅领取高一些的工钱，没有从受雇人工钱中抽取利益，则宜认定为房东与受雇人形成雇佣关系。这些受雇人按照目前《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，不受其保护。当然，以后能不能扩大《工伤保险条例》的覆盖范围，让雇主承担一些费用，也将这些特殊的受雇人纳入工伤保险保护的对象，这是可以探讨的。还有，《侵权责任法》第３５条规定了个人之间形成劳务关系的适用过错归责原则，然而没有规定企业如与个人之间形成劳务关系的适用何种归责原则。显然，企业如与个人之间形成劳务关系的不适用过错归责原则，否则《侵权责任法》第３５条规定就没有必要强调个人之间形成劳务关系适用过错归责原则。笔者认为，在准确把握劳动关系内涵的基础上，我们不能将企业与个人之间形成劳务关系当作劳动关系处理，也不能简单地等同于个人之间形成劳务关系，可以规定企业与个人之间形成劳务关系的，劳务提供者因劳务受到损害自己没有过错的，由企业承担赔偿责任。也就是说，如果劳务提供者在提供劳务过程中因不可抗力或其他当事人意志以外的因素受到损害的，企业也要承担赔偿责任，以区别于个人之间形成的劳务关系。
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作者：许添元 单位：闽南师范大学 法学与公共管理学院
