第三部门是对市场失灵和国家失灵的有效替代形式，对我国市场经济的健康发展起着重大的推动和保障作用。然而，法学界对第三部门的关注不多，因此，还有很多问题值得学者们去开垦和进一步研究。本文从经济法视野出发，试图深入分析第三部门的功能异化现象，并寻找相应的矫治对策，以期对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。
一、第三部门的概念和类型化
迄今为止，关于第三部门的定义学术界仍然存有争议，没有取得一个共识。大多数人目前比较认同的一种说法是第三部门是指那些非公非私的、既不属于国家机构也不同于私营企业、介于行政组织与市场组织之间的独立的、不以营利为目的、向社会提供公益性服务的一切社会组织、民间协会或自愿团体等机构。当今的国际社会将这类非政府、非营利性的社会中介组织称为非政府组织(NGO)、第三部门、独立部门、志愿部门、利他部门或是非盈利部门等。莱斯特·塞拉蒙认为，要称之为第三部门，必须符合以下六个基本特征:民间性、志愿性、公益性、正规性、非营利性和自治性〔1〕。中国科学院/清华大学国情研究中心的研究员康晓光先生就认为，只要是依法注册成立的正式组织，且从事非营利性活动，能够满足互益性(或公共性)和志愿性的要求，具有一定程度的自治性和独立性，就可将之认定为中国的第三部门。我们认为，第三部门是指非政府组织和非营利性组织的集合与统称。
第三部门的类型化，按照各自追求的目标和侧重的方面不同，可以将它大致分为以下四类〔2〕:1.社会福利性第三部门。该类性质的组织目前最为常见，它们的组成形式相当多样化，大多都以公益性服务和社会救济为己任。该类社团主要针对社会弱势群体如独居老人、贫困家庭或个人等提供物质支持和人道主义援助，在一定程度上缓解了由于收入分配不均及贫富差距拉大而带来的社会矛盾。典型例子如每个城市中都会设有的社会福利院、老年活动中心、家政服务中心代办业务站等。2.经济开发性第三部门。随着第三部门自身的发展与完善，部分社团逐渐将关注的重心转移到一些经济落后地区或是较为贫困的区域，援助它们进行一些开发项目，拉动当地经济、文化的发展。这类社团的最终目的就是帮助贫困落后区域的民众提高生活水平，改善他们的生存环境。比如，中国国际非政府组织合作促进会、中国扶贫基金会、中华慈善总会、香港乐施会、中国青少年发展基金会等。3.制度创设性第三部门。这一类的部门主要是为了推动经济的可持续发展，虽然每个单独社团的能力和目标有所限制，但相对于其他单纯提供援助或服务的第三部门而言，它们宏观调控整个市场经济的结构和走向，试图进行制度创新来影响国家、社会和市场三者的关系。如第一个在我国开展“民办公助托管模式”活动中心的上海浦东新区社会发展局，它以“零租金”的形式将馆舍无偿提供给上海基督教青年会使用，并委托基督青年会为当地居民提供社区服务。这开创了中国大陆“官办民营”的先河，其对于中国NGO发展的意义是不言而喻的。4.网路跨国性第三部门。由于全球信息化产业的迅猛发展，其应用范围遍布世界各个角落，第三部门也不例外。社会的信息化在潜移默化中转变了第三部门的行动观念，尽管这类社团组织在组成形式、组织功能上与其他类型的社团并无不同，但它们的规模明显高于他类组织:在全球或全国范围内组成一个合作网络，内部共享信息，统一管理，相互支持，并尽可能的动员更多的民众参与进来，努力争取政府和公司企业的支持，从而创造出一个更为理想的制度环境。最为典型的例子就是国际红十字协会，它的职责是协调各国红十字会救济自然灾害者的行动、促进各国的红十字会开展人道工作，以及救助武装冲突地区以外的难民。
然而，随着市场经济的不断发展与社会转型期的到来，第三部门在前进的过程中逐渐偏离了其先前设定的目标与奋斗方向，如本该是积极为弱势群提供人道援助的福利性第三部门，却怠于行使权利，消极应对群众的需求，典型例子就是近年来频出负面新闻的消费者协会。
二、第三部门的功能和定位
(一)第三部门的功能
第三部门的功能归纳起来主要有以下几点〔3〕:
1.弥补政府职能空白。第三部门参与社会管理可以有效地填补政府行为合法性的空白、公权力制约的空白、社会需求多元化的空白。第三部门的主要工作有两大类:一是完成政府部门想做却由于缺少时间、精力而无法做的工作;二是那些市场认为无利可图而不愿去做、但与民众日常生活息息相关的公共福利事业，也只能有第三部门完成。
2.实现社会实质公平。第三部门能够实现实质公平，有利于和谐社会的构建。目前我国正处于社会转型期间，过去过分注重效率带来的不良后果就是贫富差距的扩大，实质公平的缺失。为了解决这一问题，深层次的改革就成必然。从得益性社会向偿付性社会转变的过程中，第三部门的出现能够动员社会各界关注弱势群体，帮助政府处理薄弱环节。
3.降低行政成本。第三部门有助于降低行政成本，提高政府办事效率。近年来，我国行政诉讼的案件数量居高不下，群众上访事件也屡见不鲜，为了解决这一问题，政府花费了大量的财力物力，可最后的结果却是差强人意。第三部门此时应运而生，它作为中立的一方，客观理性的处理问题，打破了老百姓心中“官官相护”的思维定势，案件的处理结果也往往能取得双方一致的认同。
4.扩大就业机会。第三部门能够拓宽就业门路，增加就业机会，缓解政府压力。在社会转型期间，我国民众在面临更多机遇的同时也遇到了更大的就业压力。在政府部门员工需求饱和的情况下，第三部门的出现吸收了大量社会闲置的人力资源，减少了社会不稳定因素的存在。
(二)第三部门的定位
1.经济法的主体地位。法律关系中的主体是指享有一定权利并履行某种义务的自然人、法人或其他组织。社会主体参与的法律关系不同，称谓自然就有所区别，而调整其行为活动的法律也有所不同。如公司法人参与到商事活动中就称之为商法主体，受到商法调整;参与到政府行政管理活动的主体则称之为行政相对人，受到行政法的调整;自然人参与到商品买卖关系中，就称之为民法主体，受到民法调整。相对于其他法律关系的主体而言，经济法的主体最显著的特征便是它的社会性。所谓社会性是指一种普遍的、全局的、大众的而非特殊的、局部的、个人的性质。它与国家干预、公益性、公共性紧密相连。因此，只有公共经济利益的权利享受者、义务承担者才可以视为经济法的主体。
第三部门作为平衡和协调公共权力与个人利益的工具，介乎于政治国家与市民社会之间，是在国家干预机制和市场调节机制之间新产生的一种协调、沟通机制，它所体现的“社会本位”〔4〕核心思想与经济法的宗旨不谋而合，二者追求的价值取向也大体相同，因此，第三部门是当然的经济法主体之一。2.与政府、市场的关系。在人们的传统认知中，市场经济体制下产生的各种问题都可以通过“国家之手”和“市场之手”这个二元结构来调整、弥补与制约，即政府失灵了(如行政效率低下，权力寻租)可以依靠市场之手来弥补;市场失灵了可以由政府之手来弥补。但随着市场经济体制的不断发展与完善，这种政府与市场互为解决问题的二元结构被逐渐打破，因为此时出现了政府与市场同时失灵的新问题〔5〕。最典型的例子就是消费者的合法权益的维护。由于财力物力甚至是信息获取能力上的差异，相较于商家而言，消费者自然而然的处于一种弱势群体地位，这个问题如果单纯依靠市场调节是无法得到圆满解决的，而政府也不会投入大量行政资源去帮助仅占国民数量微小比例的受害消费者。此时，既不代表政府发言人也不代表市场传声筒，而仅仅是为了社会公共利益服务的第三部门便产生了。它与行政机关和公司企业一起，构成了最新的三元化问题解决机制。这三者分别代表不同的主体，表达各自的利益诉求，平衡相互之间的比例，协调解决三者在社会生活中产生的摩擦，它们在经济活动中的地位是相互平等的，呈三足鼎立状态。第三部门的发展程度在某种意义上可以成为衡量一国经济发展及市场成熟度的重要标尺，同样也是判断一个国家是否与时俱进的重要标准。
三、我国第三部门功能异化的表现
第三部门的出现，主要是为了在国家公共权力与个人自治权利之间取得一个平衡点，防止公共权力过分的膨胀与扩张，避免国家对市民社会的挤压与侵蚀，使国家、社会、个人三者形成相互制约又相互依赖的良性互动。但在我国，法学的发展仍然滞后于经济、文化的发展，对第三部门的研究也仅仅停留在理论意义或是应然的层面上。相对于西方国家的社会团体、组织而言，我国的第三部门具有准官方的性质，仍然受行政机关与行业自律的双重规制，获得资源的渠道也有官方和民间两种，即具有官民二重性，缺乏独立性、自主性及客观中立性〔6〕。正因为这些问题的存在，第三部门的功能异化倾向非常明显，具体表现为:
(一)沦为专制管理的工具
第三部门是一个自治的社会团体，行使的自治权应当是权利而非权力，实施自治管理的主体应当是团体内部的所有组成人员而不是团体组织本身。这意味着，第三部门的团体自治不仅要受国家公权力的制约，还要受私权利的约束。目前我国的社会团体普遍存在成员意见表达机制不畅通，内部管理机构畸形，自治机制不健全，社员权利保障制度、内部监督制度、会议制度、决策表决制度不同程度缺失等问题，整个社团被少数高层管理者掌控，所体现出来的意志也只反映了那部分人的诉求。近期被人们关注的行业协会腐败问题便是最好的例子。强制入会、收保护费、有偿评比已经是行业协会中一条约定俗成的潜规则，人们将之称为“非典型腐败”〔7〕，追其根源，它有着和“典型腐败”同样的源头，即权力的滥用。
(二)丧失独立地位
由于种种原因第三部门逐渐沦为行政机关或是特殊集团的附属机构。表面上看，我国的第三部门与国家机关、市民社会是平行且相互独立的三元结构，彼此之间相互影响、相互制约，且第三部门居中，主要是协调公权力与私权利之间的矛盾冲突，兼顾社会各方利益。然而在实践操作中，绝大多数的社会团体都隶属于行政机关。这些团体尚未健全自主运作的机制，缺乏自由操作的空间和独立运作的能力，甚至于削尖了脑袋去争抢行政事业单位的编制，挖空心思去争取政府财政划拨的经费，并且洋洋自得地自诩为“二级政府”，丝毫没有意识到这种行为与自己独立的经济、法律地位是背道而驰的，一味寻求政府的庇护、依赖国家公权力的结果就是逐渐丧失自己独立的法律地位，沦为行政机关的附庸与传声筒。最为典型的例子就是某些行业协会的领导人选由政府委派或是指定担任，一个政府办事处就是一个部门，政府需要什么名号就挂什么牌子。
现实生活中，第三部门逐渐沦为非法牟利工具，为了寻求私益而丧失公正、公益的基本属性，侵害其他社会主体的合法权益。它利用自身特殊的社会地位及经济职能向特殊利益集团寻租权力或是直接被那些特殊利益集团所利用，满足利益集团需求的同时也达成自身的目的，实现双方所谓的“双赢”。前段时间闹得沸沸扬扬的“化学火锅”事件无疑是最好的证明。在火锅店老板曝光火锅行业的“化学锅底”并且在记者拿出确凿的证据指证黑幕之后，中国烹饪协会却信誓旦旦的表明全国的火锅抽样全部合格，当消费者指出中烹协成员中大多由火锅行业领头人组成而质疑抽样结果的真实性时，中烹协发言人给社会的答复就是理所当然的一句“老子给儿子辟谣天经地义”。中烹协作为烹饪界自己的行业组织，其成立的宗旨就是“为企业顺畅经营保驾护航”，属于经济开发性的第三部门，它辟谣的初衷自然是为了维护商家的利益，消费者作为最大的受害者不但得不到应有的赔偿，还被这些社会团体继续蒙在鼓里〔8〕。
(三)第三部门怠于行使自身职能
如果第三部门怠于行使自身的社会管理职能，那其所要保护的社会群体利益只能是水中捞月。比如，中国消费者协会，它是我国唯一一个合法的消费者组织，它的使命就是“对商品和服务进行社会监督，保护消费者的合法权益”。然而，在最近几年的重大的消费者利益受损事件中，中消协都选择沉默，不管是三鹿奶粉、酒店开瓶费还是毒蘑菇事件、各个行业的霸王条款，甚至是最近的化学火锅事件，每当消费者与商家发生冲突矛盾的时候，需要中消协充当消费者娘家人的角色来保护受害者的时候，中消协都没有任何表示。另外，我国的工会渐渐失去了其应当发挥的作用。矿难事故在我国已经是屡见不鲜，有关部门在每次矿难过后都会对该事故进行详细的调查，但工会的身影却鲜少出现在此类场合，由于缺少集体性和组织性的维护职工权益行动，那些合法权益受到损失的职工群体们只能采取一些非正规的活动来维护权益，如集体罢工、静坐于政府门前、集体上访请愿、堵塞城市交通要道等。这不仅仅是破坏了正常的社会生产生活，给其他公民带来了不便，而且为构建和谐社会带来了许多不利因素及安全隐患。
(四)异化为营利性机构
第三部门的成立初衷是为了缓解政府失灵和市场失灵所产生的问题，调和社会各阶层的矛盾，平衡各方面的需求。它的核心价值观是社会本位，代表的应该是是社会公共利益而非自身的私益。我国目前正处于社会转型期，这当中产生的许多问题也直接影响到了第三部门的方方面面。许多非营利性机构现在都是高喊着为了社会公益的口号，一方面享受着国家税收津贴的优惠政策、心安理得的接受民众的精神支持，另一方面却为了追求团体组织或是个人利益的最大化而罔顾法纪和社会责任，公器私用，“挂羊头卖狗肉”。在曾经引起轩然大波的“全国牙防组”被取缔事件中，本该不偏不倚、理性客观的第三方公证机关沦为了口腔清洁用品公司的发言人。在仅有3名成员的办公室中，不管那些公司拿来的商品是否真正合格过关，只要拿出的红包数额令他们满意，“全国牙防组认证”的标志就能出现在厂商的商品包装上〔9〕。
(五)法律制度的障碍
我国法律制度上的一些设计和安排也妨碍了第三部门的自由发展和壮大。比如《社会团体登记管理条例》第9条、第10条规定，社会团体成立必须具备:(1)取得业务主管机关审查同意;(2)50人以上个人会员或30人以上单位会员，或者总数不少于50个的混合体会员;(3)名称、组织机构;(4)住所和专职工作人员;(5)合法的资产，全国性社团有10万元以上活动资金。地方性社团或跨行政区域社团必须有3万元以上活动资金。在上述限制条件中，第一项关于业务主管机关的规定无疑使社团的结社权受制于政府的权力意志，并且容易扼杀新兴产业或弱势产业因无业务主管机关而组织行业协会的可能性〔10〕。另外，成立第三部门的法律门槛与政策要求过高，现在的归口登记、双重负责、、经费支出控制、分级管理的社团管理体制并不适合我国的第三部门的深层次发展。我国目前的这些法律规定，无疑使政治权力和政府意志直接介入到社会团体的内部事务之中，在这样一种制度框架下，第三部门又如何独立发展壮大，成为制约政府的一支重要力量呢?
四、第三部门功能异化的矫治
第三部门的发展在我国目前只能算是刚刚起步，想要矫正它的异化现象可以从以下几个方面入手:
(一)完善我国相关立法
与改革开放之前的一片空白相比，虽然我国目前的第三部门相关立法已经取得了相当程度的改善，并初步建立了一套完整的第三部门的法律法规体系，但是总体而言，在关于第三部门的实体法方面仍然存在着重大的缺陷与不足，和客观需求比起来还相距尚远。在立法理念上，我们没有正确处理好政府、市场与第三部门之间的关系;在立法内容上，没有详细的条文来规制和引导第三部门的行为;在立法技术上，不能明确的界定出第三部门的法律定义。
1.制定统一的专门法。近年来，我国的第三部门发展显得尤为迅猛，在社会各个方面尤其是满足社会公共福利、加强行业自律、提供政策咨询、维护企业合法权益、促进行业发展等方面起到了积极的作用。但是由于我国在相关立法方面存在一些缺陷，如与此相关的法律法规不健全、管理体制不完善、政策措施不匹配等〔11〕，导致第三部门的发展出现了一些法律困境，这也在很大程度上限制了第三部门的发展速度。与此同时，在面对日益复杂、多元的社会需求时，我国的第三部门尚不能做出及时的回应。是以，我们应当尽快制定第三部门的专门法律法规，并由全国人大及其常委会作为立法主体以保障法律的权威性。也只有这样才能确保公民的结社权落实到实处，结社权作为一种民主制度的组成，能够最大限度地实现政府与市场、国家与公民之间的利益整合。同时，想要解决第三部门的组织规制体系不严谨的问题和目前的法律困境，我们还应当以立法形式明确第三部门的基本原则、主体条件、权利义务、法律责任、组织形态、运行机制及经费财产等。要实现以上的要求就必须制定一部统一的第三部门基本法，明确第三部门的法律定义，厘清它与政府、市场在社会管理活动中的角色定位，规范第三部门的组织和行为。
2.完善第三部门的配套法律法规。在加强政府对第三部门的监督与规制的同时，细化第三部门独立运行与操作的行为规范。一方面，我们可以将现行部门法中有关第三部门的规定逐步具体化，以便于社会团体和其他主体在社会生活中进行实践与操作;另一方面，我们可以增加一些法律条文来保障第三部门在税收管理、财政收支、捐助和募捐方面的优惠待遇。
3.建立完善的司法救济制度。我们应当赋予第三部门自我救济的权利，并以此限制国家权力与第三部门自治权利的异化及膨胀。作为独立的第三方代表，司法机关在国家与社会之间树立了一道坚固的法律屏障。每当第三部门的自治活动受到国家权力的不法侵害之时，能够向法院请求司法救济。与此同时，我们还应当赋予司法机关以审查权，建立一套完善的违宪审查制度。同时，还可以建立社会公益诉讼制度来防止第三部门滥用自治权利的行为。
(二)重构第三部门的组织结构
正确处理国家与社会二者之间的关系，以宪法和法律来明确区分公权力与自治权利之间的界限。
国家与社会的关系历来在学术界就存在着诸多看法，可谓是百家争鸣，不过占据主流地位的主要有两种〔12〕:第一种认为社会地位高于国家地位，社会才是人类活动的中心，这种观点的典型代表是托马斯．潘恩;第二种认为国家地位高于社会地位，体现的是典型的国家中心主义观点，以黑格尔为代表。从整个人类的发展历史来说，社会是先于国家而存在的，国家的产生是社会发展到一定阶段后才出现的。无论是国家权力还是第三部门的自治权利，其力量的来源基础都是公民赋予的权利。目前我国的国家和社会存在着高度重合的现象，想要改变这种不合理的结构分配，我们必须树立正确的法治理念，即社会优先于国家、建立有限政府，并且通过宪法和法律来厘清国家公权力与社会自治权利之间的界限，重构国家政权与社会自治权利的关系。
想要实现社会优位的理念，保障国家权力的良性运作，我们应当做到以下几点:一是要实现内部分权，即从国家权力的内部入手，将其分为几个合理部分，各个权力之间相互牵制、相辅相成，用权力来制约权力、监督权力;二是要做到外部分权，即通过划分国家与社会的权力与权利界限，来实现社会自治权利对国家权力的制约。正确区分出国家权力与公民权利之间的界限，其更为重要的作用在于帮助我们准确的厘清国家权力与社会自治权利的法律界限，并因此划分好国家权力与社会自治权利各自的领域范围与活动空间。我国在深化改革的发展过程中，应当注意的是:国家逐渐退居二线，为社会的自治权利腾出更多的活动和发展空间，使二者在渐趋平衡的过程中，一步一步的将公民的权利与社会的权利回归主体。因此，我国法律的发展道路在未来的走向应该是以第三部门的结构重组为核心，以规范国家权力为重点，将那些并非需要国家强制力干涉的领域分配到第三部门的范畴里去，加大第三部门在国家经济生活中的比例，通过社会自治活动对市场进行调节。
(三)加强第三部门内部的民主化
作为特殊的民间组织与非政府组织，第三部门与国家有着密不可分的关系。一般的第三部门同时拥有社会自治权利和内部强制权力两种属性。在这种复杂的属性背景下，想要纠正第三部门的功能异化问题，光是从外部立法或是本部门的结构调整还不够，我们应当同时注意加强这些社会团体、民间组织内部的民主化〔13〕。
一个社会团体只有实现了内部的民主，才能够成为批判国家与社会高度重构的载体，也只有这样的第三部门才能够具有自生能力从而成为公共交往活动的枢纽。哈贝马斯曾经提出过一个观点〔14〕，他认为第三部门的民主化运作或是在公共领域的重建，包括了以下几个方面的内容:首先，第三部门的组织内部应当坚持公共性原则;在制度层面上，应当允许社会团体的组织内部存在民主，即允许自由交往和公开批判。其次，应当保障第三部门内部的在公共领域的开放性，使这些社会团体的公共领域和社会公众的公共领域能有重合部分并且相互联系。第三，应当保障第三部门之间的权力运作机制、相互依存关系、经济利益纠纷以及第三部门与国家之间的相互活动都是建立在公共性的基础之上。让第三部门进行自我管制是一项成效颇高的民主化改革，它有效地避免了国家的过分干预，在第三部门与国家之间划分了一条泾渭分明的安全线。在进行自我管制的同时还可以让它们在执行过程中消化国家政策，运用它们的专业知识、经验、信息和判断来加速形成一个有利的环境，以便高效的执行那些政策，而国家的直接介入是很难达到这一效果的。第三部门通过实行自我管制使自身逐渐转化为推行公共政策的组织，这在降低国家干预成本的同时，也有利于形成更为稳定的社会秩序。社会基层化原则是市场经济的重要原则之一，即国家三大部门的启动顺序应该是个人———社会———国家。一般而言，国家除了在出现争议后担任裁判第三方以及制定法律法规外，其他的个人事务和社会事务都可以交给第二部门和第三部门自己处理。
(四)第三部门与其他部门间的良性互动
要让我国的第三部门与第一部门、第二部门之间形成良好的互动关系，使三者能够相互制约、相互依赖。潘恩认为，想要把第三部门从权力与利益中解救出来，就必须完善公民社会，使之对国家的需求日益降低，理想的国家是指最低限度的国家〔15〕。
由于政府、市场和第三部门同时存在失灵的现象，因此想要从根本上解决问题即必须建立起三者之间的合作与依赖的关系。不过，这里所指的合作与依赖关系有一个前提，即各个部门区别于彼此的独立性，如独立的资产、独立的运行机制、独立的专职工作人员等。第三部门应当突出其在管理社会公共事务领域的广泛性，形成完整的运行链条，不受市场的过分干预。但自我决策的同时，也不能完全抛开市场对社会生活及经济生活的影响力，它应当是在充分考虑了社会各界诉求之后，结合本部门的实际情况，按照各自的功能来参与到社会经济生活中去。除了与市场的合作关系外，第三部门也可偶尔充当一下社会生活中的行政主体，与第一部门进行合作来维护社会秩序，弥补政府职能的缺失。市民社会中的行政相较于国家政治生活中的行政而言，指的是第三部门根据法律法规的授权对特定领域内的社会公共事物进行监督与管理。在某些国家或地区中，这种现象被称为间接地国家行政，它与由国家行政机关领导的直接国家行政相互对应。第三部门作为社会行政的主体，其权力来源主要是人民对公民权利的让渡。另外还要注意的是，第三部门要学会正确处理与党的关系，接受党的领导。在政治生活中，第三部门承认了执政党的合法性也就等于社会体系认同了现有的政治体系。若能将第三部门整合到一个完整而统一的国家生活当中，对政府、市场和社会而言将会是一个多赢的局面:对政府而言，能够找到一个代表社会公共利益的发言人来与市场进行谈判，因此而大幅度减少行政机关与公司企业之间的摩擦，使社会矛盾在萌芽阶段就被消除;对社会而言，第三部门的规模越大、内部管理机制越规范，社会的不稳定因素就会越小，因此形成的和谐的社会环境也更有利于第三部门的进一步发展。
